論“法理”的行政法法源定位.pdf

1、在行政法領(lǐng)域，雖然許多學(xué)者已經(jīng)意識到行政法的法律淵源可以分為成文法源與不成文法源，但對于法理的關(guān)注不多亦不深入。法理是指經(jīng)法律職業(yè)群體長期研究、總結(jié)而得，具有不成文性與抽象性并得到法律職業(yè)群體相當(dāng)程度認(rèn)同的法學(xué)原理。法理主要包括學(xué)說、法的原則等。行政法上法理的適用一般不排斥民法與刑法的法理。學(xué)說與原則之間并不是涇渭分明，原則是學(xué)說經(jīng)過提煉后理論化程度更高的形態(tài)，具有更為廣泛的普適性。
　　從上個世紀(jì)90年代開始，法理的作用也日漸顯

2、現(xiàn)。陸續(xù)有法院開始突破成文法傳統(tǒng)判決的桎梏，在一些案件中直接或間接地援引法理進(jìn)行判決，并得到最高人民法院肯定。法理或貫通了實踐與理論的概念及理論體系，或引入了各類原則補(bǔ)足法律缺失，或明示了某些基本權(quán)利和價值標(biāo)準(zhǔn)。法理在事實上通過立法、行政和司法路徑對相關(guān)領(lǐng)域產(chǎn)生了較大影響。審視法理對行政法法源的價值，通過法源理論的發(fā)展，法理的價值得以在解釋方法、漏洞補(bǔ)充等方面體現(xiàn)，有力增強(qiáng)了判決的說理性和效果，結(jié)合案例指導(dǎo)制度發(fā)揮更大的作用，為其法源地

3、位的正當(dāng)性提供了有力支持。
　　回歸法理在行政法法源地位的爭論，通過借鑒民事領(lǐng)域中作為法源的法理而獲得的啟示，結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者對于法理的認(rèn)識，法理是行政法的法源，但經(jīng)過法院生效判決承認(rèn)后才具有直接效力。為了防止適用法理的司法裁量權(quán)過大及濫用的消極影響，一般情況下，法理只有當(dāng)成文法無法解決時才發(fā)揮作用。而在不成文法源范圍內(nèi)，一般遵從指導(dǎo)性案例效力優(yōu)先，一般法院生效判決承認(rèn)的法理與行政慣例之間根據(jù)具體案情借助其他方式進(jìn)行權(quán)衡。對同一位階