刑法治理功能研究.pdf

1、在人類社會進程中，存在諸多維護社會秩序的方式，但是從社會趨于文明的進程中逐漸誕生的法律最終成為社會治理的主要措施。刑法作為法律大夏的一個重要分支，理應(yīng)具有治理社會的重要功能。然而一直以來，刑法由于制裁措施的特殊性而備受統(tǒng)治階級的青睞和推崇，刑法逐漸被作為對犯罪行為進行譴責的目的，因而在社會治理的過程中越來越呈現(xiàn)出猙獰的面目。我國大力提倡社會治理現(xiàn)代化的理論背景之下，刑法過度泛化的治理模式的弊端已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)，有兩個現(xiàn)象值得我們反思：一是，

2、通過高頻率、大范圍修改刑法的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致犯罪圈越來越呈現(xiàn)出擴張的趨勢，然而所帶來的社會治理效果并不顯現(xiàn)。二是，雖然在現(xiàn)代法治建設(shè)的背景之下，我國刑法又在全方位接受西方刑法話語，但是為何我國刑法與其他發(fā)達國家相比，顯得仍然不夠先進，這不僅表現(xiàn)在立法上的隨意與司法上呈現(xiàn)嚴厲化趨勢，而且在諸多的個案之中，判決罪名以及量刑結(jié)果都難以獲得社會公眾的積極認同。產(chǎn)生這些現(xiàn)象的原因歸結(jié)起來，主要是統(tǒng)治階級在使用刑法治理社會的過程中，過多強調(diào)其打擊犯罪

3、的工具本性，只要是有危害社會的行為發(fā)生，使用刑法介入似乎已經(jīng)成為社會治理的常態(tài)。過于強調(diào)國家的懲罰性，不僅扭曲了法治的本來面目，而且不能有效地扭轉(zhuǎn)犯罪態(tài)勢，更有甚者還會造成冤假錯案的發(fā)生。雖然刑法治理功能自刑法產(chǎn)生之日起就是一直存在的客觀現(xiàn)實，但是在刑法理論學(xué)界并未得到應(yīng)有的重視，甚至可以說，尚未有學(xué)者從系統(tǒng)的角度對刑法的治理功能展開研究，因此久而久之，刑法治理功能就逐漸淡出刑法學(xué)的理論范疇。然而隨著市場經(jīng)濟的確立、民主制度的發(fā)展等變化

4、，導(dǎo)致在現(xiàn)代社會中，重視并深入挖掘刑法的治理功能的研究不僅具有重大的理論價值和實踐意義，而且還能促進我國刑法治理科學(xué)化水平的提高。刑法治理功能就是在上述的背景之下提出的理論命題，在緒論中介紹完選題源起、研究意義、研究方法以及理論創(chuàng)新等內(nèi)容之后，具體按照刑法治理功能的界定、刑法治理功能的演變、強化現(xiàn)代刑法治理功能的依據(jù)、我國刑法治理功能發(fā)揮不足的制約因素、拓展我國刑法治理功能的制度路徑五個章節(jié)對刑法的治理功能進行研究。
　　第一章刑

5、法治理功能的界定。雖然“治理”概念在國際上流行已久，西方對于“治理”概念的闡釋取得了實質(zhì)性進展，但作為政治詞匯，在中華文化語境中也可謂源遠流長。對比東西方關(guān)于“治理”的不同定義，仍然可以看出它們之間的共性特征，即作為一種治理體系，在治理理念上，注重多元化的價值觀念；在治理方法上，注重多元化的治理手段；在治理效果上，能夠真正促進社會秩序和諧穩(wěn)定，最終到達“善治”狀態(tài)。雖然功能經(jīng)歷了社會學(xué)到法學(xué)領(lǐng)域的話語轉(zhuǎn)換，但法律功能強調(diào)的是法律的一種能

6、力，與法律的作用存在差別。雖然學(xué)界對于刑法功能的闡釋主要存在“二機能說”、“三機能說”、“四機能說”以及“多機能說”的對立，但尚未揭示刑法的本質(zhì)功能。即便傳統(tǒng)觀點將刑法理解為懲罰犯罪的功能，也未能正確揭示出刑法功能的內(nèi)涵。因而，可以從兩個層次來具體把握刑法的功能，其一是，刑法所具有的基本功能，其二是刑法基于基本功能所派生的一般功能。而刑法的治理功能，產(chǎn)生于社會對秩序的維護，體現(xiàn)了刑法本質(zhì)特性。作為以國家為核心的治理手段，刑法最能體現(xiàn)為治

7、理工具的本性。因為，首先，刑法作為社會治理手段的一種，理應(yīng)具有治理社會的制度本性。其次，刑法作為對破壞的社會秩序的一種回應(yīng)，理應(yīng)包含了治理社會的制度本性。再次，刑法作為保障法的地位，是社會的法律治理能夠有序推進的重要保障。在法律性質(zhì)上，刑法就與其他部門法存在較大的差別。因而刑法治理功能主要體現(xiàn)出以下特點，刑法治理的對象主要是犯罪行為；刑法治理的手段主要是刑罰措施；刑法治理的范圍涉及多方面社會關(guān)系；刑法治理的效果可能會產(chǎn)生兩極化現(xiàn)象。

8、r>　　第二章刑法治理功能的演變。雖然刑法治理功能自刑法產(chǎn)生就一直存在，但是刑法作為社會上層建筑的一個重要方面，隨著具體社會形態(tài)的發(fā)展呈現(xiàn)出不同的治理面貌，也就是說，根據(jù)社會形態(tài)的發(fā)展變化不同，可以將刑法治理功能劃分為古代社會的刑法治理功能、近代社會的刑法治理功能以及現(xiàn)代社會的刑法治理功能。首先，在古達社會中，社會治理主要是基于強權(quán)政治而發(fā)端的權(quán)力結(jié)構(gòu)型治理模式，因而更多突出“政治國家”的威嚴，特別強調(diào)人的身份附屬性，并通過強權(quán)壓制人的

9、自由，社會普通人在國家治理中無任何角色可言，更多的呈現(xiàn)出被奴役的一面。因而這一時期出現(xiàn)的、作為統(tǒng)治階級維護社會秩序的重要手段之一的刑法便成為較為固定的形式，在社會控制中有舉足輕重之地位。在統(tǒng)治技術(shù)以及社會較為封閉的社會背景之下，都無法掩蓋古代刑法治理的落后特征。“突出刑法的工具主義特性、強調(diào)政治權(quán)力的支配地位、刑法道德主義盛行、刑法適用的階級特性明顯、以服從于統(tǒng)治階級利益為最高準則”構(gòu)成了古代刑法治理功能發(fā)揮的最為主要的表現(xiàn)。其次，在近

10、代社會中，因工業(yè)革命而導(dǎo)致的思想解放運動促進了社會文明程度的提高，這是近代社會所取得的最為耀眼的成就，因而在法學(xué)領(lǐng)域帶來了革除封建刑法的弊端的呼聲終究得以落實。近代刑法治理功能主要依據(jù)先進的刑法規(guī)則為導(dǎo)向，因而在治理功能發(fā)揮的過程中，呈現(xiàn)出：“突出刑法在秩序維護中的價值、以確立罪刑法定主義限制刑罰權(quán)為向度、以提倡客觀主義原則劃定刑罰權(quán)的具體邊界、以主張罪刑相適應(yīng)原則避免刑罰措施的殘酷”等特點。最后，雖然近代刑法重視規(guī)則的重要性，并對古代

11、壓制型治理模式的清算中起到了決定性的作用，但不意味著發(fā)揮近代刑法治理功能就能對社會的治理帶來多大的改觀。重視社會秩序的重要性固然沒有錯，但是如果只是強調(diào)刑法在維護社會秩序中的作用勢必會走向另一個極端，即法律（包括刑法）在社會治理中的比重過大反而會妨害刑法治理功能的發(fā)揮。尤其從第七屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《從發(fā)展的角度和新的國際經(jīng)濟秩序的角度來看預(yù)防犯罪和刑事司法的指導(dǎo)原則》來看，該原則確立了“預(yù)防犯罪的宗旨是為了實現(xiàn)自由、正

12、義、和平與發(fā)展，認為犯罪根本地是社會發(fā)展不平衡帶來的結(jié)果，是社會結(jié)構(gòu)的結(jié)果。”因而，在刑法治理功能實現(xiàn)的過程中，最終的落腳點在于如何在刑法治理中實現(xiàn)對打擊犯罪與人權(quán)保障的統(tǒng)一，并最終促成自由、正義、和平和發(fā)展的結(jié)果，這同樣是現(xiàn)代刑法治理功能最為重要的特色。這一特色主要包含了三個方面的內(nèi)容，即重視刑法治理的價值理性、實現(xiàn)刑法治理手段的輕緩化、以實現(xiàn)“良法善治”為最終的價值追求。
　　第三章強化現(xiàn)代刑法治理功能的依據(jù)。超越刑法具有的“

13、打擊犯罪、保障人權(quán)”的一般功能之外，更應(yīng)強化現(xiàn)代刑法的治理功能。強化現(xiàn)代刑法的治理功能具有諸多的價值和優(yōu)勢，一方面，有利于緩解國家與犯罪人的對立關(guān)系，實現(xiàn)對犯罪者的積極改造，從而有助于和諧社會的建構(gòu)。另一方面，有利于使人們重新認識刑法的作用和地位，從而最終促進刑法本身的進化。也就是說，雖然刑法一直以來被認為是一種不得已的“惡”，對違反它的人甚至毫不留情地適用剝奪生命、自由、財產(chǎn)等刑罰措施，但是這種治理措施即便在當下看來是必要、必需的，當

14、下時期仍然離不開利用刑法對社會的治理。因此需要強化現(xiàn)代刑法治理功能的研究，那么強化現(xiàn)代刑法治理功能的依據(jù)何在？便成為刑法治理功能這一命題亟待闡釋清楚的理論基礎(chǔ)。首先，從經(jīng)濟的角度而言，全球范圍內(nèi)確立的市場經(jīng)濟體制為現(xiàn)代刑法治理功能的強化奠定了夯實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟是建立在平等基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟體制，國家、社會以及市場均是平等的主體，因而對于涉及到的法律關(guān)系應(yīng)當是一種治理關(guān)系，而非國家壓制甚至打擊其他主體的關(guān)系。其次，隨著民主制度的發(fā)展，雖

15、然一直以來，西方社會均是強調(diào)代議民主的合理性并將其作為社會建構(gòu)的重要理論基礎(chǔ)，但是代議制民主不僅理論本身存在缺陷，而且會使大多數(shù)人的利益得不到平等對待，因而在西方社會中逐漸由代議制民主向參與制民主轉(zhuǎn)變，尤其是20世紀80年代以來，由參與民主基礎(chǔ)之上逐步發(fā)展的協(xié)商民主代表了西方社會民主理論的未來走向。在刑法治理的過程中，為了確保刑法治理的合法性及其質(zhì)量、培養(yǎng)刑法治理主體的公民意識或公民精神、限制國家刑罰權(quán)的過于膨脹，需要將協(xié)商民主理論融入

16、到刑法實施的一切過程中，即以對話協(xié)商的方式進行一定的商談，最終達成一定的共識。再次，隨著“國家—社會”本位觀的興起導(dǎo)致一味強調(diào)政治國家而壓制個人需求的統(tǒng)治逐漸江河日下，在政治愈加發(fā)達的社會中，民眾的需求逐漸得到統(tǒng)治階層的重視并由此而形成了政治國家與市民社會的分野。雖然社會本位觀成為目前較為有力的學(xué)說主張，但這并不表明國家本位觀并不重要，尤其是世界發(fā)達國家過于強調(diào)有限政府的做法逐漸暴露出治理的弊端，現(xiàn)在也逐漸變革治理方式而趨于強調(diào)政府的調(diào)

17、控作用。由此導(dǎo)致的國家本位在目前階段也占據(jù)一定的地位?！皣摇鐣北疚挥^不僅表明在國家結(jié)構(gòu)中刑法不能僅僅作為維護社會統(tǒng)治的工具，而且從其內(nèi)容中也可看出社會和諧有序才是國家得以存在以及發(fā)展的重要因素。最后，刑法基本理論的發(fā)展。舊派主張的行為主義刑法觀強調(diào)刑法懲罰犯罪行為的剛性特征，但是對行為實施懲罰并不是刑法得以存在的最終目的，通過對行為懲罰使犯罪之人能夠頓然悔悟而重新回歸社會才是刑法特殊預(yù)防的價值。新派學(xué)者發(fā)現(xiàn)了犯罪者在刑法治理中的

18、重要價值，將行為人主義刑法觀引入到刑法治理之中，不僅可以避免行為主義刑法觀的理論缺陷，而且還能有效地實現(xiàn)犯罪預(yù)防的價值。在最新的理論發(fā)展中，已經(jīng)意識到將行為與行為人決然分離的觀點不具有可取性。因為從本質(zhì)上來說，行為人是實施行為的主體，而行為是行為人危險性的征表，將兩者結(jié)合的觀點取得了較為通說的地位。在二元制的立場之下，刑法的治理功能的實生成包含兩個重要方面。一方面，刑法的啟動應(yīng)當是以行為為根基的犯罪認定過程。另一方面，刑法治理功能的實現(xiàn)

19、還需站在行為人主義的立場，實現(xiàn)對行為人的矯正與救治，使其能夠順利回歸社會，從而實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。
　　第四章我國刑法治理功能發(fā)揮不足的制約因素。雖然刑法治理功能存在于每一個時代、每一個國家，但從整體上來看，不同時期不同國家的刑法治理功能的表現(xiàn)并不一致。重視現(xiàn)代刑法的治理功能，不僅需要提供理論準備，而且還需要明確刑法治理功能的現(xiàn)狀。就目前我國刑法治理功能發(fā)揮的現(xiàn)狀與世界發(fā)達國家相比，明顯存在不足。因而分析我國刑法治理功能發(fā)揮不足的

20、制約因素，有助于為完善刑法治理功能提供依據(jù)。從刑法治理功能的概念中分析，影響刑法治理功能的因素主要包括五個方面的內(nèi)容，即治理理念、治理措施、治理手段、治理主體以及刑法規(guī)范。其中，刑法治理理念是實現(xiàn)刑法治理功能的價值基礎(chǔ)和目標導(dǎo)向，刑法治理主體是刑法治理功能得以有效發(fā)揮的重要基礎(chǔ)，刑法規(guī)范是刑法治理功能能夠有效發(fā)揮的基本前提，治理措施是刑法治理功能有效發(fā)揮的方法路徑，治理手段是刑法治理功能有效發(fā)揮的重要保障。因而，刑法治理功能能否有效發(fā)揮

21、在根本上受制于這些因素綜合作用的結(jié)果。然而，從我國目前的現(xiàn)狀來看，首先，刑法治理理念的落后。刑法治理理念呈現(xiàn)的是一種靜態(tài)化的過程，似乎與刑法治理功能的實現(xiàn)這種動態(tài)化的過程存在格格不入的印象，其實不然，如果一個社會缺乏良好的理念作為支撐，那么即便社會制度能夠得到運轉(zhuǎn)，其功能也會朝著反面的方向發(fā)展。我國刑法治理理念落后主要表現(xiàn)在，將刑法作為社會治理的工具，工具主義的刑法不能承擔其現(xiàn)代刑法治理的功能轉(zhuǎn)向，因而導(dǎo)致我國刑法呈現(xiàn)出較為落后的局面。

22、其次，治理措施的單一，國家治理涉及到各種關(guān)系，而刑法只是法律體系中的一種，因而不能完全承載社會治理之重。然而，就目前我國的現(xiàn)狀來看，刑法不僅成為社會治理的“最先”保障法，而且刑法成為社會危害防治手段趨勢加強。再次，刑法治理手段的嚴厲。刑法治理與其他治理措施不同之處在于需要通過刑罰發(fā)揮治理功能。即通過刑罰對犯罪人適以懲罰、對被害人被侵犯的權(quán)利予以國家救濟，如果適用刑罰措施不當，不但不能對犯罪分子追究恰當?shù)男淌仑熑危膊荒芑謴?fù)業(yè)已受損的社會

23、關(guān)系，對于社會治理不但不能取得預(yù)期效果，反而可能會進一步加大社會矛盾，導(dǎo)致國家、被害人、被告人三方對立的局面。而對我國的刑法治理手段進行分析，發(fā)現(xiàn)趨于嚴厲化，其主要表現(xiàn)為司法出罪率較低以及非監(jiān)禁刑的司法適用率較低。其中出罪率較低給刑法治理功能帶來的負面效應(yīng)為：使刑法仍舊停留在懲罰的功能上且不能有效的保障犯罪嫌疑人的人權(quán)；而非監(jiān)禁刑適用不足的負面效應(yīng)為：不利于犯罪人再社會化以及不利于社會的和諧發(fā)展。又次，社會公眾參與度不足。治理主體的多元

24、化是發(fā)揮刑法治理功能的重要基礎(chǔ)。因而，刑法治理功能能否有效發(fā)揮在很大程度上受制于多元主體的參與程度的制約，但我國目前還停留在國家為核心的治理主體之上，雖然在相關(guān)的法律中確立了相關(guān)的參與機制，但是從整體上還存在參與度不足的弊端。一方面表現(xiàn)為刑事立法過程中社會公眾參與度不足，如此進一步導(dǎo)致“不利于提高刑法的公信力”、“不利于提高公民的守法意識”、“導(dǎo)致社會公眾刑法信仰的缺失”等負面效應(yīng)。另一方面，刑事司法過程中社會公眾參與度不足。社會公眾司

25、法參與度不足，不僅會導(dǎo)致社會公眾對判決的罪名難以認同，而且會導(dǎo)致社會公眾對量刑的結(jié)果也難以認同。最后，刑法規(guī)范的科學(xué)性不足。刑法治理是以刑法規(guī)范為前提或依據(jù)，因而刑法規(guī)范科學(xué)與否也會直接制約著刑法功能的發(fā)揮。無論是將刑法規(guī)范劃分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范，都需要以科學(xué)性的設(shè)置為目標?？茖W(xué)性作為判斷事物是否符合客觀事實的標準，不僅對事物的產(chǎn)生依據(jù)以及邏輯發(fā)展均提供了理論支撐。然而，對我國的刑法規(guī)范進行考察會發(fā)現(xiàn)，我國刑法規(guī)范的科學(xué)性不足體現(xiàn)在內(nèi)

26、容設(shè)置的科學(xué)性不足、刑法規(guī)范的體系協(xié)調(diào)性不足、刑法規(guī)范之間的銜接不當。刑法規(guī)范的不科學(xué)性不足不僅不利于刑法資源的合理配置，而且還會導(dǎo)致刑法治理的“成本與效益”的失衡，使刑法治理呈現(xiàn)出反功能。
　　第五章拓展我國刑法治理功能的制度路徑。針對以上的制約因素，應(yīng)當從以下幾個方面實現(xiàn)刑法的治理功能：其一，刑法治理功能理念轉(zhuǎn)變問題。對于對于工具主義刑法治理的迷戀在我國具有較強的文化背景，但隨著社會變革與文明的推進，樹立科學(xué)合理的治理理念可以

27、為拓展刑法治理功能提供動力支持。因此，應(yīng)當樹立多元治理、以人為本、公眾參與等治理理念。其二，建構(gòu)刑法治理多措施并用的機制。在以往刑法發(fā)揮治理功能的過程中，刑法無疑成為統(tǒng)治階級慣于使用的主要工具，因而在國家治理現(xiàn)代化興起的時代背景之下，有必要轉(zhuǎn)變刑法治理措施的單一化傾向，善于將刑法與其他治理措施進行并用，旨在實現(xiàn)多中心治理措施的治理理念。具體而言，需要建構(gòu)“刑法治理措施與民法治理措施的并用、刑法治理措施與行政法治理措施的并用、刑法治理措施

28、與非法律規(guī)范措施的并用”等機制，徹底改變過于依賴刑法治理社會的局面。其三，刑法治理手段問題。刑法治理的手段嚴厲與否不僅關(guān)系到行為人的人權(quán)保障問題，更是關(guān)乎到刑法治理功能能否有效發(fā)揮，而且也是刑法社會效益得以充分發(fā)揮的關(guān)鍵。在國家治理現(xiàn)代化的背景之下，應(yīng)當對刑法具體的治理措施進行適當調(diào)整，旨在實現(xiàn)一種輕緩化的刑法治理手段。其四，刑法治理主體問題。在國家治理現(xiàn)代化理論視域下，治理強調(diào)合作與參與，以主體的多元化為顯著特征。因此，刑法治理功能的