商事代理若干問題之探討.pdf

1、本文探討了商事代理若干問題。 商事代理制度作為商法的重要制度之一，產(chǎn)生、發(fā)展已久。大陸法系從主體角度來規(guī)制商事代理，英美法系代理的含義較為廣泛，是指代理人同意為本人的利益進(jìn)行活動(dòng)的情形：無論英美法系還是大陸法系，接受本人的授權(quán)為代理權(quán)之主要來源、代理人的營利性行為、不以顯名為必要、主體資格應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定等均是商事代理的共同特征，而且商事代理與經(jīng)銷、信托、行紀(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的代理有根本的區(qū)別。商事代理體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)資源配置

2、追求公平與效率的原則，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，具有拓展空間、開拓市場(chǎng)、避免和減小商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、降低費(fèi)用的功能。由于商務(wù)活動(dòng)本身的復(fù)雜多樣性，以及人們依據(jù)各自的不同要求對(duì)代理的不同需要，商事代理呈現(xiàn)出多樣化的類型，而且根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類。 大陸法系商事代理的發(fā)展可以追溯到羅馬法，商業(yè)的發(fā)展，尤其是海上貿(mào)易的發(fā)展，為代理法的產(chǎn)生和形成創(chuàng)造了基本社會(huì)條件，保羅.拉班德區(qū)別委任合同與代理權(quán)代表著大陸法系現(xiàn)代意義上的代理的真正形成；桑德維奇案等

3、許多歷史事件促進(jìn)了英美法系現(xiàn)代代理理論的產(chǎn)生，直至19世紀(jì)代理法才成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。不同的歷史發(fā)展、法律文化，導(dǎo)致了兩大法系理論基礎(chǔ)的不同，大陸法系為區(qū)別論——把委托與授權(quán)區(qū)別開來，英美法系為“等同論”——通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣，不同的理論基礎(chǔ)，形成了不同的商事代理法律制度，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，在代理范圍、確定誰與第三人簽訂合同的標(biāo)準(zhǔn)、基本分類、代理權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)、確定無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的原則及表見代理理論等方面形成了

4、根本的不同。 與其他民商事法律關(guān)系不同，商事代理法律關(guān)系涉及三方當(dāng)事人、三方法律關(guān)系，且各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，代理人對(duì)本人除負(fù)有合同義務(wù)外，還負(fù)有受托信義義務(wù)及管理義務(wù)；而本人應(yīng)當(dāng)支付給代理人傭金和報(bào)酬，補(bǔ)償合理費(fèi)用和遭受的損失，并尊重代理人的留置權(quán)；本人、代理人與第三人之間的關(guān)系確認(rèn)因兩大法系代理理論的不同而不同。 我國商事代理立法主要體現(xiàn)在三大法律中：《民法通則》規(guī)定了直接代理，《對(duì)外貿(mào)易法》規(guī)定了外貿(mào)代理

5、，《合同法》規(guī)定了委托、行紀(jì)，并吸收了英美法系的先進(jìn)理論——隱名代理、不披露本人的代理等。商事代理應(yīng)用于商業(yè)實(shí)踐，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用是不可忽視的，目前，商事代理的種類繁多、效果突出、形式多樣。作為商事代理主要形式之一的銷售代理在我國得到了充分發(fā)展，但因操作不規(guī)范、法律不健全等原因，實(shí)踐中對(duì)銷售代理形式有一些模糊認(rèn)識(shí)，尤其是勞動(dòng)合同約束之下的業(yè)務(wù)員以企業(yè)名義對(duì)外發(fā)生業(yè)務(wù)的行為是不是商事代理，形成了不是代理，是職務(wù)代理，是商事代理的不同觀