日本違憲審查制度的形成、發(fā)展及其對中國的啟示.pdf

1、二戰(zhàn)后，日本在美國占領(lǐng)當(dāng)局的主導(dǎo)下，制定了《日本國憲法》?；凇叭龣?quán)分立”原則、人權(quán)保障、限制國會和內(nèi)閣權(quán)力以及《憲法》的最高法律效力的理論，新《憲法》導(dǎo)入了美國式的普通法院違憲審查制度，基于此，日本違憲審查制度的功能自然是保障公民基本權(quán)利和解決國家機(jī)關(guān)權(quán)限爭議，維護(hù)法制統(tǒng)一。但由于日本政府對《明治憲法》的修改本身持抵制態(tài)度，不愿意觸及天皇“總攬統(tǒng)治權(quán)”的原則，即使在美軍占領(lǐng)當(dāng)局的壓力下，日本政府被迫制定修改憲法草案時，也對違憲審查制度

2、持抵制態(tài)度。新《憲法》生效后，日本政府又設(shè)法將法院的違憲審查權(quán)集中到最高法院，企圖通過控制最高法院法官的人選來控制法院違憲審查權(quán)的行使，這對戰(zhàn)后日本法院在違憲審查問題上長期奉行“司法消極主義”，產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。 在警察預(yù)備隊違憲案件中，日本最高法院通過判例的方式確定了日本違憲審查制度的性質(zhì)，認(rèn)為日本違憲審查制度是美國式的附隨性審查，而不具有抽象審查的屬性；即《日本國憲法》第76條中的“司法權(quán)”只處理涉及具體權(quán)利義務(wù)爭議的的案件，

3、只有在涉及具體權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議的具體的案件中，法院才對爭議的法律、命令和規(guī)則等國家行為的合憲性作出判斷，審查的效力僅及于個案；在沒有具體爭議發(fā)生的情形下，法院不對抽象性文件的合憲性作出判斷。在司法附隨審查之下，司法權(quán)和違憲審查權(quán)之間的關(guān)系是，司法權(quán)的發(fā)動是違憲審查權(quán)的前提，違憲審查權(quán)必須在司法權(quán)范圍內(nèi)行使。此外最高法院還在判例中確認(rèn)了下級法院的違憲審查權(quán)，其中最高法院是判斷國家行為是否合憲的終審法院，一切憲法問題由最高法院最終判斷。在具

4、體程序上，日本違憲審查程序和普通訴訟制度結(jié)合在一起，法院在普通訴訟中具體處理當(dāng)事人提出的憲法爭議。 日本法院違憲審查的對象原則上是“一切法律、命令、規(guī)則和處分”，但受 到最高法院“附隨審查”判例的制約，違憲審查需以司法權(quán)的發(fā)動為前提，因此 不屬于司法權(quán)范圍的事項，自然不屬于違憲審查的對象。在具體的權(quán)利義務(wù)爭議 的案件中，違憲審查的對象受訴訟要件，諸如事件性、當(dāng)事人適格、訴的利益等 程序性因素的制約；法院對違憲審查對象的

5、實體判斷中，基于司法權(quán)性質(zhì)、法院 的地位等政策考量，對具有重大關(guān)系之高度政治性的國家行為，除明顯違反憲法 而無效的情形外，不予審查。此外，對于《日本國憲法》的效力、舊《憲法》下 頒布的法律是否違反舊《憲法》，法院也不予審查。 基于三權(quán)之間相互尊重、民主主義和違憲審查責(zé)任重大等原因，違憲審查權(quán) 慎重行使思想在日本司法界的支配地位；在違憲審查慎重思想的指引下，日本法 院在運用違憲審查權(quán)做出憲法判斷時，形成了具有日本

6、特點的具體違憲審查理 論，主要有憲法判斷回避原則，統(tǒng)治行為論、合憲限定解釋論、立法裁量論、利 益衡量法、公共福祉論等；具體的違憲判斷方法上，區(qū)分國家抽象行為違憲和國 家具體行為違憲；國家抽象行為違憲中，又有法令本身違憲和法令適用違憲之分。 從《日本國憲法》生效五十余年來，日本違憲審查制度在人權(quán)保障方面發(fā)揮 了重要作用，但日本本國法院，尤其是最高法院在違憲審查方面，長期奉行極端司 法消極主義政策，影響日本違憲審查制度功能

7、的充分發(fā)揮。導(dǎo)致日本法院長期極 端司法消極主義的原因主要是人事制度的因素，例如，自民黨長期執(zhí)政，把持最 高法院法官的任命權(quán)，傾向任命有司法消極主義的人擔(dān)任最高法院法官；最高法 院擁有司法行政權(quán)，掌握著下級法院法官的升遷命運，使得下級法院法官在對待 違憲審查問題上不得不顧及最高法院的臉色；大量民、刑事案件對法官產(chǎn)生的重 大壓力，使之無暇顧及憲法問題的判斷。另外日本雖實行三權(quán)分立，但《日本國 憲法》中“國會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，

8、國會是政治生活中心，影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 最高法院，這使得最高法院在判斷國會的法律是否違憲時更加慎重等等。為了改 變法院極端的司法消極主義政策，學(xué)界有兩種主張，設(shè)立德國式的憲法法院和在 現(xiàn)行體制內(nèi)改革，日本政府現(xiàn)實的做法是采取后一種方式。 雖然違憲審查制度的理論依據(jù)和功能上，我國和日本類似，即公民基本權(quán)利 保障和維護(hù)國家法制統(tǒng)一，但基于人民代表大會制和民主集中制原則，和日本不同，我國實行“國家權(quán)力機(jī)關(guān)審查制”，即由全國

9、人大及其常委會行使違憲審查 權(quán)；在具體的審查方式上既有主動審查，也有被動審查。我國雖有法律“事前審 查”的實踐，但仍屬于立法的一個環(huán)節(jié)，法律的“事后審查”是通過法律的修改 和廢止程序來實現(xiàn)的?；谌珖舜蠹捌涑Ｎ瘯牡匚?，筆者認(rèn)為法律的合憲性 問題不是我國違憲審查的主要問題。 我國現(xiàn)行《憲法》雖確立了違憲審查制度，但長期以來，我國具體的違憲審 查程序卻遲遲沒有建立；盡管2000年全國人大通過的《立法法》明確了全

10、國人 大常委會違憲審查的基本程序，但仍存在一些問題，如對法律之下的規(guī)范性文件 的審查程序上存在受理公民提請審查建議裁量過寬、專門委員會的審查有代替全 國人大常委會審查之嫌疑、沒有明確審查后的規(guī)范性文件的效力以及審查程序不透明、不公開等問題。 基于以上因素，雖然我國違憲審查制度已經(jīng)建立起來，但在實際中尚未有效 運作起來，沒有充分發(fā)揮保障公民基本權(quán)利和維護(hù)國家法制統(tǒng)一的功能。為了改 變我國違憲審查制度運作效率低下的

11、狀況，充分發(fā)揮其功能，筆者認(rèn)為應(yīng)立足于 在現(xiàn)有的體制內(nèi)完善我國違憲審查制度；原因在于現(xiàn)有違憲審查制度基本上適合 我國政治制度，為保持《憲法》穩(wěn)定，修改《憲法》改變現(xiàn)行制度不具有現(xiàn)實性。 盡管我國違憲審查制度和日本違憲審查制度在制度基礎(chǔ)、審查的模式和方式、制度運作中的問題等諸多方面有所不同，但在制度運作的過程中，都會涉及制度功能的有效發(fā)揮以及具體審查的標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)性問題，日本在這些方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)值得我國借鑒。

12、 我國和日本違憲審查制度功能的發(fā)揮都有賴于完備和透明的程序以及精于憲法裁判，特別是有擁有憲法意識的人員。借鑒日本在此方面的經(jīng)驗，為保障審查結(jié)果的公正性和權(quán)威性，進(jìn)一步增強(qiáng)違憲審查程序的透明性，完善公開、公正的審查程序是必要的；憲法爭議的判斷不單單是技術(shù)判斷的問題，更涉及價值判斷，這就需要擁有憲法理念和憲法價值的專業(yè)人士參與違憲審查的具體審議工作。另外，日本法院具體的審查技術(shù)手段也有可供我國借鑒的地方，諸如以《憲法》條文精神作為實質(zhì)