備兌權證的法律問題研究.pdf

1、備兌權證是一種全新的投資工具，它具有的如下優(yōu)點使它成為發(fā)展權證產品的必然選擇：①有利于活躍交易，提高正股的流動性；②有利于價值發(fā)現，引導市場投資理念；③為投資者提供新的理財工具和避險工具；④開拓新的盈利模式，提高券商的競爭力；⑤有利于參與國際競爭，提高市場的競爭力。金融衍生工具的不斷演變催動著金融法律的持續(xù)發(fā)展，但是法律固有的滯后性使其對金融衍生工具的規(guī)制顯得捉襟見肘。面對一個全新的金融產品，現有的法律體系對它的評價、定位以及如何規(guī)制就

2、成為法律界面臨的必然課題。因此，對備兌權證的法律基礎理論研究與制度構建構成了本文的主題，并以這兩方面為中心，展開本文的論述。 自2005年夏季上海證券交易所和深圳證券交易所分別制定《權證管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)以來，權證產品成為證券市場的一大熱門，我國權證市場上流通為股改權證、創(chuàng)設權證，兩者肩負特殊的歷史使命，終究不是嚴格意義上的備兌權證。引入嚴格意義上的備兌權證，成為市場關注的熱點。權證推出的一年多來，法律界對它

3、的關注不亞于金融界，眾多研究結果都對權證產品是一種有價證券達成了共識。但是關于備兌權證的權利屬性和相關語境下的法律研究才剛剛起步。同時，《暫行辦法》將股本權證與備兌權證合并規(guī)定顯然有悖于權證發(fā)達市場中就兩種權證分開發(fā)行上市的成功做法，因此構建一個專屬于備兌權證發(fā)行上市的制度體系對于備兌權證的良性發(fā)展意義深遠。為解決上述問題，本文將以備兌權證的法理基礎為出發(fā)點，以備兌權證的制度構建為落腳點展開論述，全文分為以下部分： 第一部分，“

4、備兌權證的法理基礎——以金融衍生工具為視角”，本章在全文中具有前導性地位，起著提綱挈領的作用，也是全文的重點。本章著眼于金融衍生工具法理研究背景下的備兌權證權利屬性和備兌權證在民法語境與證券法語境下的法律性質與法律關系的研究。本章分為三個部分：第一，金融衍生工具的概念界定與法律性質解讀，通過對巴塞爾委員會、美國著名民間學術團體“三十人集團”、經合組織以及中美學術界對金融衍生工具概念的解讀，從法律角度整合出了金融衍生工具全新的概念：金融衍

5、生工具反映了從事金融交易當事人之間債權債務關系，是定型化、格式化的契約。并由此推導出金融衍生工具的性質：契約性特征、諾成性與雙務性、期待權特征、是一種選擇之債。第二，從射幸合同角度，分析了法律對于金融衍生工具的支持態(tài)度和賭博合同的打擊態(tài)度的成因。為備兌權證的規(guī)制提供了合理性基礎。第三，承前而論，通過對金融衍生工具法理基礎的梳理，厘清了備兌權證的契約屬性以及民法與證券法語境下解讀。在民法語境下，著重于備兌權證的權利屬性和認股權的權利屬性研

6、究，備兌權證是一種選擇權契約，認股權是一種財產權、形成權、主權利、新型受益權。在證券法語境下，著重于備兌權證的發(fā)行、上市、交易、監(jiān)管各個環(huán)節(jié)涉及的法律關系研究，是備兌權證制度構建的理論基礎。第二部分，“備兌權證與相關金融工具的比較分析”，本章的內容分為三個方面：首先，備兌權證與股票、期權、期貨等其他金融工具的比較，備兌權證是股票的證券化。備兌權證與期權、期貨的不同點主要體現在：發(fā)行主體、履約價格的確定主體、期限、買賣雙方的權利義務、交易

7、保證金的交納、履約價格是否變動、交易市場上的履約義務主體、結算等方面，得出備兌權證在市場選擇上有獨特優(yōu)勢的結論，這正是備兌權證在紛繁復雜的證券市場是存在和發(fā)展的空間。其次，備兌權證與股本權證的比較研究，備兌權證與股本權證的區(qū)別主要在于：權證的發(fā)行人與權證行權的影響方面，得出《暫行辦法》有悖于這兩種權證分開發(fā)行上市理念的結論，第三，備兌權證與股改權證和創(chuàng)設權證的比較分析，備兌權證與股改權證的區(qū)別主要表現在發(fā)行人、發(fā)行方式、發(fā)行目的的不同上

8、，備兌權證與創(chuàng)設權證的主要區(qū)別是創(chuàng)設權證是針對市場上已有的權證品種，交易與原有權證完全一致，實際上相當于特定權證的一次增發(fā)。而備兌權證則是完全獨立的一次權證發(fā)行，上述分析指出我國目前不具備真正意義上備兌權證，從市場角度進一步加強了我國目前構建備兌權證法律制度的緊迫性。本章對三段比較研究均使用了結構明細的表格方式來展示備兌權證與相關金融工具的區(qū)別。 第三部分，“比較法視野下的備兌權證法律制度考察”，這一部分分別選取了香港地區(qū)、臺灣

9、地區(qū)、新加坡、歐盟等世界發(fā)達的權證市場，針對備兌權證的發(fā)行、上市、監(jiān)管環(huán)節(jié)的法律制度進行考量與比較。本章分為六個部分：第一，香港備兌權證法律制度考察，主要介紹了香港備兌權證法律制度的成功經驗，包括備兌權證的發(fā)行人資格條件、發(fā)行人風險監(jiān)管、備兌權證的上市條件、上市信息披露、進一步發(fā)行制度。以及香港備兌權證市場的“事前監(jiān)管模式”。第二，介紹臺灣地區(qū)備兌權證法律制度，包括備兌權證的發(fā)行人資格條件、發(fā)行人風險監(jiān)管、備兌權證的上市條件等內容，以及

10、臺灣備兌權證市場的“風險控制模式”。第三，介紹了新加坡的備兌權證法律制度。介紹了新加坡權證市場監(jiān)管的典型模式——“持續(xù)監(jiān)管模式”。第四，介紹了美國權證市場的發(fā)展概況。美國是權證的發(fā)源地，但是證券市場上已經存在成熟的其他投資類型可供選擇。對投資者而言，期權和認股權證均可實現風險管理和“以小博大”的目的，兩者之間具有一定程度的替代性和相容性。因此，權證產品在美國證券市場并不是發(fā)達。第五，介紹了歐盟的權證發(fā)展概況和相關法律規(guī)定。第六，對備兌權

11、證發(fā)達市場法律制度的比較分析。第四部分，“我國備兌權證法律制度的現狀、問題及立法建議”。本章致力于備兌權證法律制度規(guī)范層面的探討，是第一部分備兌權證法律制度理論研究的目的所在，并以第三部分權證發(fā)達市場的成功經驗為制度構建的借鑒基礎，對我國備兌權證制度的建立和完善提出若干建議，是前面論述的最終歸宿。本章分為兩個部分，第一部分是我國備兌權證的現狀與主要問題，主要論述了我國特殊的權證發(fā)展背景以及我國目前發(fā)展備兌權證面臨的缺乏相關制度的問題；第

12、二部分論述了我國構建備兌權證法律制度的主要建議，我國可從發(fā)行上市審核制度、發(fā)行主體適格問題、備兌權證上市條件、進一步發(fā)行制度、信息披露、風險防范幾個方面構建備兌權證的法律制度。 本文的創(chuàng)新點主要體現在： 第一，本文的選題創(chuàng)新。備兌權證是認股權證中衍生權證的一種，縱觀我國權證的法律研究，幾乎都集中在認股權證的研究范疇，就法學界而言，尚未單獨開辟出一塊只屬于備兌權證的空間。如前所述，備兌權證是不承擔股權分置改革任務的單純作為

13、金融投資工具的權證產品，因此從這個意義上來講，對備兌權證的單獨研究既缺乏又迫切。 第二，本文的研究內容創(chuàng)新。主要體現在兩個方面： 其一，在備兌權證法理基礎研究中引用了金融衍生工具的法理基礎，即法律對不同投機行為(金融衍生工具交易與賭博合同)的截然相反的評價背景與法律演變。備兌權證屬于金融衍生工具范疇，備兌權證的法理基礎必然帶有金融衍生工具一脈相承的法律理念。金融衍生工具的繼續(xù)發(fā)展是必然的，其法律理念是一致的，在金融衍生工

14、具法理基礎視角下探討備兌權證的法理基礎，對于金融衍生工具的不斷發(fā)展具有“承前啟后”的作用，當然，“啟后”的作用尚需要時間慢慢印證。 其二，就目前我國權證市場上的權證產品，針對其與真正意義上的備兌權證，作了法律與金融兩個層面的比較研究。目前，我國權證市場主要有股改權證與創(chuàng)設權證。按照權證的一般分類，都不屬于股本權證，但是與真正意義上由標的股票發(fā)行人之外的第三方發(fā)行的備兌權證相比，又有許多不相一致的地方。從其發(fā)行的目的而言，都是為了