合同法中的誠信和公平原則.pdf

1、本文的論述主題，是合同法中作為一般義務(wù)的誠信和公平。隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜，相互依賴程度逐漸加深，各主要法律體系事實(shí)上都越來越同時(shí)注重維持社會(huì)正義和保證個(gè)體創(chuàng)造力，力爭在二者之間找到一個(gè)好的平衡點(diǎn)。合同是個(gè)體發(fā)揮創(chuàng)造力的基木機(jī)制，而合同法中的誠信和公平原則，止是達(dá)到上述平衡的必要而合手的工具。在充分地匯集、對(duì)比資料的基礎(chǔ)上，本文兼顧誠信和公平這兩個(gè)方面，探討了二者的語義、哲學(xué)基礎(chǔ)，考察了若干法律體系中的誠信公平機(jī)制，提供了一個(gè)貫通的分析

2、框架，可用于綜合分析合同法中誠信和公平的含義、內(nèi)容和功能，并為中國合同法中適用誠信公平原則提出了初步的建議。
　　 本文的基本結(jié)論是：在字面上，誠信和公平的側(cè)重點(diǎn)有所不同。誠信強(qiáng)調(diào)人的內(nèi)心意思和外在行為的完全吻合，而公平強(qiáng)調(diào)外在結(jié)果的上的不過分、相稱。在現(xiàn)代合同法中，體現(xiàn)為一般義務(wù)、一般要求的誠信原則，有著已經(jīng)得到了廣泛以至普遍認(rèn)可的基本內(nèi)容，即，由誠心誠意的心理狀態(tài)，“外化”為恰當(dāng)?shù)?、可接受的行為，并達(dá)成一個(gè)合宜的、通常應(yīng)該與

3、該行為的目標(biāo)相匹配的結(jié)果。這里面，當(dāng)事人的內(nèi)心誠信、外在行為和事物的最終結(jié)果，三者貫為一體。不管在稱呼這樣內(nèi)容的誠信原則時(shí)是不是加上“公平”一詞，該原則中事實(shí)上總是包括了對(duì)公平因素的考察。這種得到廣泛認(rèn)可的誠信(和)公甲原則，是從“誠信”和“公平”的基本的、核心的含義出發(fā)，自然地會(huì)得出的選擇。在某些法律體系中和某些情形下，還會(huì)依據(jù)“誠信”原則去要求更多。比如，即使某一個(gè)不利結(jié)果不是當(dāng)事方的外化行為所造成的，也會(huì)讓該方承擔(dān)相應(yīng)的不利益。這

4、其實(shí)更多地是出于公平，尤其是從社會(huì)整休利益出發(fā)的公平的考慮。
　　 總之，通過適用誠信和公平原則，在綜合當(dāng)事人的意圖和特殊情況、周圍情境、社會(huì)利益的基礎(chǔ)卜，可以在當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與相關(guān)第三方之間，恰當(dāng)?shù)嘏渲糜捎诟鞣N原因而出現(xiàn)的利益和不利益。在不同的時(shí)間地點(diǎn)，這樣的誠信公平機(jī)制在實(shí)踐中發(fā)生效果的程度和方式有所不同，其中的決定因素之一是，對(duì)誠信和公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)和出發(fā)點(diǎn)有所不同。在相當(dāng)人的程度上，這足政策選擇問題，與一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)政

5、治結(jié)構(gòu)，生活文化傳統(tǒng)和追求目標(biāo)等等都密切相關(guān)。在將不同的法律體系進(jìn)行對(duì)照時(shí)，這一點(diǎn)尤其顯著。因此，盡管誠信公平的核心含義或許是相通的，但整體上，其外延含義和具體的應(yīng)用，是而且應(yīng)該是和一個(gè)法律體系的社會(huì)文化傳統(tǒng)相適應(yīng)的。文章的結(jié)構(gòu)和各部分的主要內(nèi)容如下。
　　 第一章，誠信和公平的語義分析。共五節(jié)。介紹幾種語言中對(duì)誠信和公平的表達(dá)方式，分析其字面及日常使用含義。再結(jié)合西歐中世紀(jì)重要法學(xué)家巴都斯的觀點(diǎn)，從哲學(xué)分析角度，論述誠信和公平

6、在含義上相通的可能。本章的內(nèi)容為后面的分析奠定了基礎(chǔ)，是文章最終結(jié)論的初始依據(jù)。
　　 第二章，誠信和公平的實(shí)在法考察。共八節(jié)。先論述在西歐大陸，現(xiàn)代誠信公平機(jī)制的三個(gè)主要思想淵源。然后分別單獨(dú)考察了羅馬法、法國法、德國法、美國法、英格蘭法的合同誠信公平機(jī)制，并簡單介紹了若干國際性合同文件中與誠信公平有關(guān)的內(nèi)容?？偨Y(jié)了實(shí)在法中誠信公平的內(nèi)容和功能，比較了不同法律體系態(tài)度上的差異并簡略分析了原因。
　　 第三章，適用誠信公

7、平的一般理論分析。共五節(jié)。從不同層面、不同角度，對(duì)誠信公平在具體適用中所表現(xiàn)出來的含義、內(nèi)容、功能的決定因素進(jìn)行理論分析。
　　 第四章，結(jié)論和擴(kuò)展。共四節(jié)。在總結(jié)前面的語義分析、實(shí)在法分析和一般理論分析的基礎(chǔ)上，提出一個(gè)彈性的分析、參考框架。簡單介紹分析中國合同法中的誠信公平機(jī)制，并建議進(jìn)行一些實(shí)證的調(diào)查研究，此前則應(yīng)慎重適用誠信公平原則。
　　 文章中一些骨干分論點(diǎn)如下。
　　 1.從字而上說，在作為誠信機(jī)制

8、主要來源的某些西方語言中，“誠信”的構(gòu)詞法本身就包含了主、客觀兩個(gè)層面，由此決定了這一表達(dá)有著允分的彈性和內(nèi)容的擴(kuò)展馀地，并在認(rèn)可人的相互依賴關(guān)系的背景下，會(huì)自然地導(dǎo)向“公平”。
　　 2.在世界的各個(gè)法律體系中，對(duì)“誠信”的基礎(chǔ)或日核心含義的理解大體上相同，即“誠實(shí)”是其核心。復(fù)雜的是對(duì)“公平”的理解，對(duì)其外延可擴(kuò)到多大爭議較多，但大體上，可將其核心含義總結(jié)為“相稱”或“相配”。
　　 3.在西歐，自羅馬法開始，以《圍

9、法大全》為集中代表，法律中對(duì)誠信的考察就已經(jīng)包含了“公平”的基礎(chǔ)因素，即“不損人以利己”，這可以稱為“常識(shí)誠信公平”。
　　 4.經(jīng)過中世紀(jì)學(xué)者的注釋，以亞里士多德一阿奎那的倫理學(xué)為核心的希臘哲學(xué)和體現(xiàn)為教會(huì)法的基督教教義，有了順利進(jìn)入羅馬法“誠信”機(jī)制的通道，從而進(jìn)一步有機(jī)地強(qiáng)化了“公平”的內(nèi)容，即主動(dòng)照顧他人尤其弱者?？梢园堰@種高水平的誠信要求稱為“良知誠信公平”。
　　 5.歐洲大陸主要法律體系中的誠信理念和機(jī)制，

10、大體上是對(duì)經(jīng)過中世紀(jì)學(xué)者“加工”的羅馬法誠信概念的直接繼承。
　　 6.在以英格蘭法為主要淵源的英美合同法中，傳統(tǒng)上(通例中)怠于承認(rèn)一般誠信義務(wù)，但有其他機(jī)制考察與之相關(guān)的因素。
　　 7.總之，在嚴(yán)格的字面含義上，盡管“誠信”和“公平”強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，但它們在哲學(xué)理論上有貫通的路徑，在現(xiàn)實(shí)中則是兼作考察；這樣的誠信可以稱為“內(nèi)含了公平的誠信機(jī)制”。
　　 8.合同法中的誠信公甲主要足作為一種“標(biāo)準(zhǔn)(stand

11、ard)”來幫助衡量各種因素，從而達(dá)到一個(gè)適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。
　　 9，到一九九0年代，在世界主要法律體系的合同規(guī)范中，都已經(jīng)事實(shí)上包含了對(duì)誠信公平因素的一般考察途徑。不過，在具體的內(nèi)容和程度要求上，還有所不同，主要體現(xiàn)為如何才算是“誠信公平”的標(biāo)準(zhǔn)(test；criteria)上。
　　 10.在實(shí)在法和學(xué)理上，合同法上的誠信機(jī)制都包括了常識(shí)意義上的誠信要求。各個(gè)法律體系的不同，主要體現(xiàn)在在甚么程度上承認(rèn)“良知誠信”的法律含