商法價值研究.pdf

1、商法可以說是最古老的一門法律。商法最初表現(xiàn)為商業(yè)慣例和習慣。正如一句拉丁語格言,“哪里有貿(mào)易,哪里有法律”。從古希臘、古羅馬到中世紀,久而久之,商事習慣衍化為商人法(Law Merchant),隨之也出現(xiàn)了專門解決商人爭議的機構(gòu)——行會法庭或商事法院。中世紀以后,世俗政權(quán)逐漸強大,國家漸多加強對商事活動的干預,制定或編纂商法成為一種趨勢。從近代到現(xiàn)代,國家對商事活動的干預更趨激烈,但商法作為私法的本質(zhì)屬性并未改變。拉德布魯赫認為,歐洲大

2、陸的商人法保存至我們的時代,并非只是歷史的殘余物,而是具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力,不斷為生活反復充實,進而豐富了整個私法秩序。至少在個人主義的法律時代,商法總在扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。
　　古代中國,沒有真正意義上的商法。新中國由于采取計劃經(jīng)濟體制,經(jīng)過社會主義改造,私營經(jīng)濟逐漸消亡,經(jīng)濟活動由國家管制,按計劃生產(chǎn)、銷售,商品經(jīng)濟的價值規(guī)律被扭曲,所謂的商法并不存在。改革開放以后,到社會主義市場經(jīng)濟

3、體制的確立,作為市場經(jīng)濟的三大法律支柱之一的商法才受到國家和社會的重視,商法成為社會主義法制體系的重要組成部分。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟,必須有相應的法律支撐和保障。民法、商法、經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的三根不可或缺的法律柱石。市場主體的準入和退出制度、市場行為制度、市場秩序的維護與保障制度均需要相應的法律規(guī)范,商法正是通過商事主體制度和商事行為制度維護市場經(jīng)濟的有序運行,促進經(jīng)濟的快速發(fā)展,保障交易安全。
　　在我國商法學還是一門很年輕的學科

4、。建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制,使我國商事立法和商法學研究進入一個十分活躍的時期。2001年11月,中國法學會商法學研究會正式成立。商法學研究自此不必再委屈于民法的陰影之下,作為一門獨立的學科,成為法學理論的一個重要分支。
　　商法學的研究對于商法的制定、修改、完善、科學化具有重要意義。由于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展還未成熟,商事立法也不健全,對于商法的研究也不夠深入,因此商法往往只能反映階段性的經(jīng)濟需求和研究成果,隨著時事移轉(zhuǎn)和環(huán)境變

5、遷,制度的建設有時成為經(jīng)濟發(fā)展的障礙,或者不能促進經(jīng)濟效益,或者不能充分保護當事人的利益。因此,加強商法的深入研究,通過制度的優(yōu)劣分析,比較外國相關立法的實際經(jīng)驗,再加上商法的實踐檢驗,從而明確我國商法存在的問題、缺陷,引進、移植好的法律制度,細化、優(yōu)化制度體系,廢除不符合實際的法律條文,最終使之修正完善。商法學的研究也是商法適應經(jīng)濟發(fā)展的需要。在世界各國,商法都是修改較為頻繁的法律,是為商法的靈活性。法律往往具有滯后性,但商法是所有法

6、律中反映經(jīng)濟生活最敏感的,致使商法要不斷進行修改以滿足經(jīng)濟快速發(fā)展的需要和適應經(jīng)濟調(diào)整的需要。
　　當前,商法學已經(jīng)成為一個熱門學科,商法的研究從具體的商事單行法的研究開始關注商法總論或基本理論的研究。但關于商法總論、商法基本理論的研究還是比較薄弱,理論成果還很有限。因此,許多商法學者在呼吁加強商法基本理論的研究。
　　對商法基本理論問題進行研究對商法學的發(fā)展、成熟具有重要的理論意義。單純注重研究商事單行法,而缺少對商法基本

7、理論的研究,不利于商法學體系的完善。一門學科的成熟、發(fā)展與其基本理論研究有密切關系,對商法基本理論的研究必須與對商事單行法的研究結(jié)合起來,相互促進,共同組成商法學的理論體系。商法基本理論的研究可以對商事單行法的研究有指導意義,加大對商事單行法的研究深度,提升對商事單行法研究的境界。反過來,對商事單行法研究的總結(jié),可以使商法基本理論的研究有更為充實的理論基礎,豐富商法基本理論的內(nèi)涵,促進基本理論研究的深化和成熟。當前的狀況是,對商事單行法

8、的研究資料遠遠多于對商法基本理論的研究,而對商法基本理論的研究難度更大,這也是許多人對之望而卻步的原因。因此,必須加強對商法基本理論的研究,因為這是商法學的基礎。
　　商法價值研究是商法基本理論的組成部分,也是其中的靈魂。商法價值研究是商法學的重要任務,明確商法價值體系和內(nèi)容以及相互之間的關系才能保證商法的正確實施,才能保證商事立法和審判的統(tǒng)一基準,才能保證商事法律秩序的統(tǒng)一,避免發(fā)生矛盾。本文擬綜合運用歷史的、經(jīng)濟學的、倫理學的

9、、規(guī)范分析的方法對商法價值理論進行整體的、系統(tǒng)的研究。商法價值的研究就是要探討商法的理念與理想、商法的目標與出發(fā)點,商法是什么,商法為什么而存在,應當具有什么意義,其最終目的、追求是什么,判斷商法優(yōu)劣的標準是什么,這些問題都由商法價值理論來回答。商法價值理論可以提高商法學的理論層次,對商法基本理論和商事單行法的研究具有指導意義,也為之提供研究方法和手段,同時商法價值理論也對商事立法和實施具有指導意義,從而使商法的體系更為統(tǒng)一、和諧。

10、r>　　本論文共分五個部分。第一、二章為商法價值的基本理論部分,探討商法價值的內(nèi)涵與體系,是本篇論文的重點和關鍵。第三、四、五章為商法價值的分論部分,具體分析商法的效益、公平和秩序價值,是對商法價值基本理論的運用和檢驗。
　　第一章為商法價值的內(nèi)涵。主要探討商法價值的界定、商法價值研究的意義、商法價值與商法基本原則、經(jīng)濟倫理的區(qū)別。
　　商法價值是商法基本理論研究的一個元哲學范疇,區(qū)別于商法的功能、作用,是指商法對于人(主體

11、)需要的基本滿足,反映的是人(主體)同滿足其某種需要的商法(客體)的屬性之間的關系。因而,商法價值具有根本性、初始性、理想性,是商法制定、實施、評價、判斷的依據(jù)和標準,是商法運行的起點和歸宿。商法價值強調(diào)商法應當具備怎樣的品質(zhì)來滿足主體的需要,這是判斷商法優(yōu)劣善惡的標準;商法價值強調(diào)商法對于主體的工具性,強調(diào)人才是目的而非手段,也就是說商法存在的意義在于服務于人,以人為依歸。具體分析,商法價值具有以下三個特征:第一,商法價值反映的是主體

12、與客體之間的需要與滿足、能否滿足及滿足程度的關系。主體就是人,客體就是商法。主體具有多樣性、復雜性、歷時性,因而主體的需要就有差異性、多元性、可變性。據(jù)此,作為客體的商法,就要在滿足這種需要時進行相應的權(quán)變和修正。第二,商法價值是主體需要的主觀性和客體存在的客觀性二者的復合。主觀性的需要與客觀性的存在之間彼此矛盾、相互作用,推動商法價值觀念的前進。第三,商法價值的實現(xiàn)依賴于商法的實踐,即商法的制定(包括修正、廢止)、執(zhí)行和遵守。只有通過

13、商法的實踐,才能使人的需要得以實現(xiàn),才能評判商法對人的需要是否滿足以及滿足多少。
　　商法價值研究的意義在于,通過研究商法價值,并將之運用于對商法其它問題的研究,可以提升商法學的理論層次。商法價值理論可以用來指導和檢驗對于商法其它問題的研究,也可作為商法學研究的理論工具。商法價值研究就是對商法的應然性的研究,揭示商法的本質(zhì)、商法的使命和精神依托。從而使商法學成為一門獨立的學科,為之樹立一個精神的標桿。商法價值研究可以為我們提供一個

14、工具,用以指導、檢驗和評價商法的制定和實施,從而保證商法內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一、防止背離商法價值的現(xiàn)象發(fā)生、修正違背正當價值的商事法律制度。
　　商法價值與商法的基本原則的關系是:商法價值的位階高于商法的基本原則,更為宏觀和抽象。商法基本原則是商法價值的具體體現(xiàn),而商法價值對于商法基本原則有指導意義,是商法基本原則的精神和追求目標。商事自治原則和交易便捷原則就是商法效益價值的具體化,商事誠信原則就是商法公平價值的具體化,而交易安全原則就

15、是商法秩序價值的具體化。商法價值通過商法基本原則再具體化為商法的法律制度和具體規(guī)范。
　　商法價值與經(jīng)濟倫理的關系是:商法在市場經(jīng)濟中的作用就是建立市場經(jīng)濟的制度基礎,促進經(jīng)濟發(fā)展,保障經(jīng)濟安全,維護經(jīng)濟秩序。對效率、公平的倫理追求必然反映到商法規(guī)范中。就此而言,商法價值與經(jīng)濟倫理具有一致性。商法價值反映商法的精神追求和理念,本身即具有倫理性,商法價值某種程度上就是經(jīng)濟倫理在商法中的體現(xiàn),即經(jīng)濟倫理的法律化。因此,商法價值發(fā)揮作用

16、是以達到經(jīng)濟倫理的最低限度為條件的,并以經(jīng)濟倫理為目標。
　　但二者還是有很大的區(qū)別。首先,而發(fā)揮作用的領域不同。一為經(jīng)濟領域,一為法律制度層面。其次,商法價值穩(wěn)定性強,其發(fā)展變遷較為緩慢。而經(jīng)濟倫理跟經(jīng)濟發(fā)展的狀況相關,隨之變動而變動。其三,發(fā)揮作用的機制不同。經(jīng)濟倫理通過國家經(jīng)濟政策、通過產(chǎn)業(yè)發(fā)展、稅收、社會保障等政策對經(jīng)濟生活發(fā)生作用,而法律價值則通過立法和法律實施、通過權(quán)利和義務在法律上的配置來達到對經(jīng)濟的影響。其四,兩者

17、的強制性和約束力不同。商法價值體現(xiàn)國家意志性,能夠通過國家強制保障,而經(jīng)濟倫理取決于人的內(nèi)心或曰良知。
　　第二章為商法的價值體系。主要探討商法價值體的構(gòu)成、商法價值的沖突與異化問題以及商法價值與民法、經(jīng)濟法價值的區(qū)別。
　　商法的價值體系就是商法的所有價值的集成,形成一個系統(tǒng)和整體,主導和制約商法的制定、實施以及人們的商事行為,反映人們對于商法的整體需要。組成其價值體系的各價值是處于同一層面的,具有獨立性,并不依附于其他價

18、值而存在,共同協(xié)調(diào)發(fā)揮作用,推動法律的發(fā)展進步。筆者認為,在考察商法的價值體系時應當確定如下標準:其一,該價值能反映商法的精神追求,具有高度的概括性。其次,該價值能反映商法的獨特性,這種獨特性并非是指該價值為商法所獨有,但對商法而言有特定的規(guī)定性。再其次,該價值應當處于最高的位階,而非商法的一般原則,更非商法的一般制度。因此,營業(yè)自由不能視為商法的價值,其只是商事自治原則的體現(xiàn)。營業(yè)自由的目的不在其自身,而是以效益價值為依歸。同理,交易

19、安全本身也非商法的價值,其只是商法的基本原則,其以秩序價值為依歸。誠實信用也不是商法的價值,其目的在于實現(xiàn)公平。基于以上標準,商法的價值體系由商法效益價值、商法公平價值和商法秩序價值構(gòu)成。
　　法的價值是一個多元的體系，不同的法律價值之間會產(chǎn)生矛盾和對立，此之謂法律沖突。商法的三大價值之間當然也可能這樣的矛盾和沖突。價值沖突的存在是客觀的，因為商法調(diào)整的對象本身是復雜的，不同主體對商法的需要也是多元的。可以將帕累托最優(yōu)理論應用到商

20、法上，來解決商法的價值沖突，最基本原則就是效益至上。商法的最高價值取向就是效益，因為商法的特點就是營利性，商法存在的一切目的就是促進和保障營利，以實現(xiàn)利益最大化。在此基礎上處理商法效益與其他價值的關系時就是效益優(yōu)先兼顧其他價值，從而，實現(xiàn)商法的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。
　　商法價值的異化就是指商法價值所本來追求的目的走向其反面，結(jié)果反而損害其追求的目標。矯正價值異化的措施就是要對癥下藥，區(qū)別原因而改變、修正。具體來說，(1)正確認識經(jīng)濟客觀規(guī)

21、律，使法律符合經(jīng)濟的客觀要求，實現(xiàn)立法科學化。(2)加強商法理論研究，深刻認識商法的基本原理和具體法律制度，正確分析制度的優(yōu)劣，做到立法的準確性，加強商法的可操作性。(3)避免為單方利益立法，對立法過程中出現(xiàn)的各方利益要做到客觀衡量，綜合分析，不為任何利益方所裹挾、綁架，立法者的利益衡量無疑至為重要。(4)在借鑒和移植外國法律制度時，要加強對法律制度的適用環(huán)境研究，對外國的良方益藥的時空背景加強研究，才能確定適合我國的制度環(huán)境。

22、　　效益價值、公平價值和秩序價值，為民法、商法和經(jīng)濟法所共有，但民法、商法和經(jīng)濟法的諸價值的內(nèi)涵各有不同，在民法、商法和經(jīng)濟法的價值體系中諸價值的地位不同。譬如，民法較為強調(diào)公平，商法較為強調(diào)效益，民、商法的公平和效益都是個人的，體現(xiàn)了私法自治，反對國家的干預，民、商法對于社會整體利益的促進是由個體利益的累積和相互間和諧競爭形成的，但并非民、商法的目的。而經(jīng)濟法更為注重秩序和社會整體利益的平衡(社會整體的效率和公平)，是以國家的適度干預

23、為前提的。如果說以價值本位的差別作為區(qū)別部門法的重要標志的話，那么民法的價值本位就是公平優(yōu)先，而商法的價值本位就是效益優(yōu)先，經(jīng)濟法的價值本位就是社會利益優(yōu)先。
　　第三章為商法的效益價值。主要探討效益價值的內(nèi)涵、效益價值在具體法律制度中的體現(xiàn)以及以效益價值為工具對具體法律制度的評價。
　　商法的效益價值，是指商法在制度上提供給人們以較少的成本獲取較大收益的內(nèi)在追求和理念。商法效益價值的目標就是:(1)降低商事成本;(2)獲取

24、最大收益。因而，商法在制度設計上具體表現(xiàn)為:(1)在商事權(quán)利與義務的配置上賦予人們更多的自由和選擇，賦予人們平等的機會，鼓勵人們積極的參與經(jīng)濟活動;(2)在商事行為模式的引導上，鼓勵人們通過合理的行為追求最大的經(jīng)濟利益;(3)在商事行為結(jié)果的評價上，對合法追求經(jīng)濟利益的行為予以保護和合法性肯定;(4)在商事爭端解決的機制上，傾向于快速的化解矛盾，使經(jīng)濟生活恢復正常狀態(tài)，避免無謂的時間消耗。商法效益價值在商法體系中是終極性的目標價值，在與

25、其他商法價值發(fā)生沖突時，采取效益優(yōu)先的原則。
　　商法效益價值貫穿于商法各具體制度之中。本文例舉三個典型的商法制度:票據(jù)制度、公司治理模式、商事仲裁，并以效益價值為標準對該三個制度進行了評價和制度完善建議。
　　第四章為商法的公平價值。主要探討公平價值的內(nèi)涵、公平價值在具體法律制度中的體現(xiàn)以及以公平價值為工具對具體法律制度的評價。
　　商法的公平價值，就是商法在制度上賦予人們平等的商業(yè)資格和機會、在商法適用受到同等的對

26、待、在人們的商事權(quán)利受到侵害時獲得公正的救濟的一種法律品格。商法公平價值的追求目標是:(1)商事資格平等，不因人而異，所謂起點公平;(2)在商法適用上，商事待遇同等，反對歧視、差別待遇。
　　商法的公平價值在制度設計上要求:(1)在市場準入上，制定統(tǒng)一的門檻標準，保障投資自由，一律平等;(2)在商法的運行上，保障商事主體在既定的商法規(guī)則下誠實守信、公平交易;(3)在商事爭端解決機制上，尊重當事人的意愿和自決，提供適當?shù)木葷鷻C制，保

27、障損害得到補償。
　　本文例舉三個體現(xiàn)商法公平價值的典型制度:設立準則主義、破產(chǎn)清償制度和股東平等原則，并以公平價值為標準對該三個制度進行了評價和制度完善建議。
　　第五章為商法的秩序價值。主要探討秩序價值的內(nèi)涵、秩序價值在具體法律制度中的體現(xiàn)以及以秩序價值為工具對具體法律制度的評價。
　　商法的秩序價值，就是指商法在制度上保障人們在商事交易中穩(wěn)定的安全感、預期效益的可滿足感、預期公平的可實現(xiàn)感的一種心理期望。商法秩序

28、價值的追求目標是:(1)建構(gòu)商事交易秩序和促進商事交易秩序的形成;(2)維護和保障商事交易秩序。
　　商法的秩序價值在制度設計上要求:(1)確立商事主體的設立和解散制度，建構(gòu)市場的準入和退出秩序;(2)制定市場交易規(guī)則，建立交易秩序;(3)規(guī)定法律責任(民事的)，甚至罰則(行政的和刑事的)，使商事秩序在遭受破壞后得以平復。
　　本文例舉三個體現(xiàn)商法秩序價值的典型制度:商事登記制度、公司解散清算制度、證券信息披露制度，并以秩序