私募證券基金監(jiān)管法律制度研究.pdf

1、私募證券基金由于其較高的預(yù)期收益而日漸獲得國人的青睞，然而高收益總是伴隨著高風(fēng)險出現(xiàn)的。其本質(zhì)特征在于“注冊豁免”，私募基金的投資者為了節(jié)約成本，情愿以其“流動性”換取“注冊豁免”。自由是私募基金的生命力，公權(quán)力本不應(yīng)對其過多的干涉，但是由于國內(nèi)市場經(jīng)濟狀況的特殊以及其本身所具有的危險性，對其進行監(jiān)管也是一種必然的趨勢。
　　 關(guān)于私募證券基金，國內(nèi)不同的法律法規(guī)中關(guān)于此的概念均不相同，有的將其定義為一個組織，有的將其定義為一種

2、物，經(jīng)過分析，筆者認為，私募基金是指一種依據(jù)既定的投資目的，以非公開發(fā)行的方式向特定的對象募集的資金或資產(chǎn)的集合體，其基金財產(chǎn)交由基金管理人按照資產(chǎn)組合的方式進行保值增值管理，基金份額持有人按照其所持有的份額享受收益并承擔風(fēng)險。私募證券基金即是投資于已上市的證券和權(quán)證的私募基金。私募證券基金的法律特征在于主體特定性、非公開性以及監(jiān)管的不可或缺性。
　　 私募證券基金由于其本身具有較高的風(fēng)險，僅僅依靠市場機制或者依靠其自身的自治不

3、能實現(xiàn)私募證券基金的健康發(fā)展，無論是公共利益、社會成本還是從市場失靈上來講，對其進行規(guī)制都是必不可少的，對其進行監(jiān)管，有利于防范和化解金融風(fēng)險，維護金融秩市場的秩序和效率。國內(nèi)對于私募證券基金的監(jiān)管散見于不同的法律法規(guī)之中，縱觀國內(nèi)的規(guī)定，私募證券基金并沒有一個合法的地位，對于私募證券基金的監(jiān)管主要側(cè)重于對發(fā)起人的資格限制，對本應(yīng)作為私募證券基金重要內(nèi)容的投資人的資格的規(guī)定較少，對于募集方式的規(guī)定過于原則化，沒有可操作性。反觀國外以及我

4、國港臺地區(qū)的關(guān)于私募證券基金監(jiān)管的法律制度立法，美國側(cè)重于對投資者資格和發(fā)行行為的限制，規(guī)定只有合格投資人及其關(guān)系人以及屬于成熟投資人等具備一定的資金條件和投資經(jīng)驗的主體才有資格投資于私募證券基金，對于發(fā)行方式的規(guī)定體現(xiàn)在對于投資人范圍以及禁止廣告宣傳的方式兩方面來界定的，對于發(fā)起人的限制僅限于將有道德污點的人排除在外。英國的相關(guān)監(jiān)管法律主要體現(xiàn)在有資格買家和傳播廣告方式兩個方面，日本則主要集中于對私募發(fā)行對象的限制。由此可見，其他國家

5、和地區(qū)對私募證券基金的監(jiān)管主要側(cè)重于投資者和募集方式，監(jiān)管體制以政府監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合。
　　 筆者認為，我國私募證券基金監(jiān)管的法律制度構(gòu)建之具體方案應(yīng)包括以下三個方面的內(nèi)容：一是關(guān)于私募證券基金監(jiān)管的原則。因私募證券基金“自由”的本質(zhì)特征，筆者認為，對私募證券基金的監(jiān)管也應(yīng)當限制在一定的范圍之內(nèi)，應(yīng)當本著適度監(jiān)管以及公平公正的原則。二是關(guān)于私募證券基金的監(jiān)管體制，私募證券基金的內(nèi)部協(xié)議以及經(jīng)營方式是由投資者與管理者自由協(xié)商而

6、成，體現(xiàn)的是當事人的意思自治，應(yīng)當強調(diào)的是當事人的自治，政府的過度監(jiān)管會阻礙其順利發(fā)展，但是缺乏了政府部門的監(jiān)管，完全依靠市場自身的機制，會出現(xiàn)市場失靈，所以筆者認為，我國私募證券基金營實行政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的監(jiān)管體制。三是關(guān)于私募證券基金的具體監(jiān)管制度的設(shè)計。筆者認為，應(yīng)當從私募基金的認定、發(fā)行人管理人的資格以及組織形式三個方面來進行具體的制度構(gòu)建。最后，筆者根據(jù)國內(nèi)私募基金市場的發(fā)展狀況，應(yīng)當建立一定的風(fēng)險預(yù)防制度，以確保私募