軟法概念的再思考.pdf

1、軟法大致有三個不同的語境。國際法語境下的軟法指的是非條約性的協(xié)議,歐盟法語境下的軟法指的是沒有法律拘束力的行為規(guī)則,國家法語境下的軟法指的是效力結構未必完整、無需依靠國家強制力保障實施,但能夠產(chǎn)生社會實效的社會規(guī)范。
　　 軟法的性質(zhì)一直爭執(zhí)不下。支持者們以法律的多元性為理論基礎,以社會學為視角,堅定“軟法是法”;而反對者們則以法律的一元論為理論支撐,以法治化為重心,宣稱“軟法非法”。法律的多元主義演化成了軟法研究領域的泛軟法主

2、義,即“一切規(guī)則皆法”的觀點——一個規(guī)則如果不是硬法,那么肯定就是軟法;哪怕是潛規(guī)則也是法,因為不是硬法,所以就是軟法。法社會學衍生出了軟法的“白馬亦馬”思潮,產(chǎn)生了軟法是“非典型的法”的觀點——部分國家法和全部的社會規(guī)則,因為缺少國家強制性,所以是軟法.事實上,軟法不僅缺少國家的強制力,還缺少司法適用性、法律效力層級和沖突規(guī)范。軟法一方面在合法性的三個維度上有不同程度的弱化和缺失,軟法的義務性不甚明了,而精確性也比較模糊,授權性又有所

3、缺失;另一方面,軟法也不是完整的規(guī)則體系,軟法的二階規(guī)則是殘缺的,承認規(guī)則不突出,變更規(guī)則不明顯,裁判規(guī)則不存在。
　　 軟法的概念是矛盾的,把不是法的軟法稱之為法,不僅會導致思維的混亂,也會引起法學研究話語的混亂,影響法律的安定性,對中國的法治建設帶來諸多的弊端和不利因素。而把“軟法”之名變更為“軟規(guī)則”,則既保證了“軟法”在公共治理中的功能和作用,又避免了軟法概念的矛盾性,還凸顯了軟法的非法律性質(zhì)。軟規(guī)則,而不是軟法,更契合