美國商標法中的反向假冒理論

1、美國商標法中的反向假冒理論美國商標法中的反向假冒理論本文受國家自然科學基金重點項目《知識產權協調管理與保護研究》（批準號為79730010）的資助。袁曉東李曉桃北京中級人民法院于1994年5月受理了我國第一起商標反向假冒案，1998年6月作出了判決。該案例曾在知識產權界引起了一場不大不小的討論。有人認為“似乎難以自圓其說”（注：鄭成思主編，《知識產權研究》，第1卷，中國方正出版社1995年版。），還有人認為這“在國外是老問題，并且是已經

2、解決了”（注：鄭成思著，《知識產權論》，法律出版社，1998年版，第218頁。）。筆者無意于在本文中對此作出評論。美國關于反向假冒的學說及其判例甚為發(fā)達，近年來有所發(fā)展。在評價、借鑒之前，不妨先看看美國知識產權中反向假冒理論是如何發(fā)展的。比較研究外國同類的法律制度既可以反思本國法律制度存在的問題，又可以啟迪本國法律制度的改革（注：勒內。達維德著，當代主要法律體系，上海譯文出版社，1986年版，第4頁。）。希冀本文能夠推動我國對反向假冒理

3、論的深入研究。一、反向假冒學說的發(fā)展幾年前，有支“迷你”樂隊成功地發(fā)行了一張唱片，但后來該成員承認他們沒有實際參加唱片的演唱。這引起了整個美國流行音樂界的震動。20世紀70年代后期，當汽車用戶發(fā)現通用汽車安裝的發(fā)動機比老式汽車的更差，用戶們同樣感到憤怒。法院已被要求判斷：借用他人的創(chuàng)意是否構成“盜竊”思想。雖然這些案例是單獨發(fā)展的，但已形成具有共同特征的一類案例。這些案件貫穿了一個普遍的問題：有些人從他人制造的商品中獲取信譽。這種虛假的

4、信譽違背了我們基本的公平理念。法律必須干預以解決那些利用他人商品來建立自己信譽的問題。法律根據不同情況而從眾多形式中選擇了“反向假冒”。極力希望制止他人獲得虛假信譽的人，通常就是實際制造商品的人。目前法律明確地給予了制造者一個補救措施，反向假冒之訴。許多案件已經認同：不管是再次銷售還是銷演一個角色，發(fā)行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹去，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求。法院按照蘭漢姆法的第43條第（2）項支持

5、了原告。認為替換構成了“錯誤說明或虛假表述”，在第43條（a）項含義之內，因此應予以恢復。雖然，史密斯案不是承認反向假冒的首例，但法院的深入分析頗具影響力。隨后為各個法院所采納。法院開始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，許多作者或藝術家在不能辨認其作品時，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術作品。事實上，自1980年以來，反向假冒已被美國法院普遍接受。二、反向假冒的構成

6、要件美國法院不僅贊同反向假冒是可訴的，而且認為是一項成功的請求所包含的構成要件。雖然法院沒有準確地陳述這些因素，但已普遍接受下面的一種典型分析（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。1.商品必須來源于

7、原告反向假冒的關鍵是被告從他人的商品中獲得信譽。如果商品源于被告或第三人，那么就不存在著反向假冒的請求。當然判斷銷售的商品來源于何處還是一個問題。反問假冒的一個基本內容是消費者被欺騙了，被告不誠實地利用他人商品為自己創(chuàng)造信譽。如果消費者知道這些事實，將不存在著欺詐，仍視為來源于被告。因此法院必須從消費者的角度，而不是從科學家或工程師的角度，來判斷商品來源。反向假冒可以分為“再次銷售”和“復制”兩種類型。在再次銷售案中，原告是商品的真正制