從罪數論到競合論一個學術史的考察陳興良

1、部門法研究文章編號:1001－2397(2011)03－0099－14收稿日期:2011－02－24作者簡介:陳興良(1957－)，男，浙江義烏人，北京大學法學院教授，博士生導師，法學博士。從罪數論到競合論———一個學術史的考察陳興良(北京大學法學院，北京100871)摘要:罪數論是我國刑法學的一個理論單元，它以一罪與數罪的區(qū)分以及一罪的特殊類型為主線展開，對于正確適用數罪并罰原則具有重要意義。我國罪數理論是在上個世紀80年代后期從日本

2、引進的，學者們在此基礎上結合我國刑法規(guī)定進行了研究。隨著近年來德國刑法知識更多地傳入我國，以競合論為中心建立理論體系的學術努力得以顯現，由此開始了我國從罪數論到競合論的轉變。在這一轉變過程中，我國刑法理論逐漸成長起來。關鍵詞:罪數論競合論一罪數罪中圖分類號:DF613文獻標識碼:ADOI:103969jissn1001－239720110310罪數問題是一個犯罪的特殊形態(tài)問題，它是數罪并罰的前提。在我國刑法理論中，罪數的研究經歷了一個從

3、刑罰論到犯罪論、從罪數論到競合論的演變過程，這是一個逐漸吸收日本刑法學關于罪數的理論、并從日本的罪數論向德國的競合論轉變的過程。可以說，罪數問題是我國刑法理論中最為充分地汲取德日刑法學知識的領域。本文擬以從罪數論到競合論為中心線索，進行學術史的考察。一我國古代刑法中就有俱發(fā)罪的規(guī)定，對此采用吸收原則。例如《唐律名例律》規(guī)定:“二罪以上俱發(fā)，以重罪論?！币虼?，除了贓罪采用計贓論罪以外，其他犯罪俱發(fā)的，只論以重罪。在這種情況下，不存在罪數理

4、論。及至清末刑法改革，引入大陸法系的刑法典，才出現了牽連犯、連續(xù)犯等概念。例如《大清新刑律》總則第五章俱發(fā)罪，對牽連犯、連續(xù)犯等罪數概念作了專門規(guī)定。此后的民國刑法承襲了上述規(guī)定。在關于并合罪的立法例的基礎上，民國時期的刑法學者初步建立了罪數理論，從民國刑法教科書關于罪數論的敘述來看，罪數理論已經從并合論罪中獨立出來，成為關于犯罪形態(tài)的理論。例如民國學者陳瑾昆將罪數作為犯罪之狀態(tài)加以論述，指出:超過各種犯罪而抽象地觀察其狀態(tài)，可大別為三

5、方面:第一，自行為本身即犯罪之階段以觀察之，其狀態(tài)有未遂既遂預備陰謀等問題，刑法總則乃則其中最重要之未遂問題，標曰未遂罪一章以規(guī)定之。第二，自行為人即犯人之數以觀察之，其狀態(tài)有單獨犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯幫助犯等問題，刑法總則，乃標曰共犯一章以規(guī)定之。第992011年5月第33卷第3期ModernLawScienceMay，2011Vol.33No3學術界過去一直把數罪與并罰合為一章，作為刑罰論的研究內容。自1985年起，全國高

6、?！缎谭▽W教學大綱》中把罪數與數罪并罰分為兩章，分別放在犯罪論與刑罰論中以后，多數教材、講義循此體例，也將刑法學的體系進行了相應的調整，這是有道理的。罪數問題既有犯罪形態(tài)問題、罪質問題，也有刑罰適用問題、罪量問題，只講罪質，連續(xù)犯、牽連犯本屬數罪，卻不按數罪并罰，這不好解釋。只講罪量，特別是主觀主義的罪量論，結果加重犯有雙重罪過，也不按數罪并罰，這同樣難以解釋。所以，罪數問題，從一罪與數罪的分析和認定角度，應列入犯罪形態(tài)范疇從數罪并罰的

7、原則、方法角度，應歸為刑罰適用之列［8］。以上論述涉及罪數論與并罰論的歸屬問題。從1985年以后，罪數論才在刑法教科書中調整到刑罰論。值得注意的是，1986年我國學者顧肖榮出版了《刑法中的一罪與數罪問題》(學林出版社1986年版)，這是我國1980年代初刑法學恢復重建以后出版的第一部學術專著。該書對罪數問題的闡述大異于此前的刑法教科書，在罪數論中大量地引入了德日刑法知識。例如，在此前的刑法教科書中把非數罪并罰的情形分為三類:第一類是一行

8、為在刑法上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況，主要論述繼續(xù)犯、想象競合犯第二類是數行為而在刑法上規(guī)定為一罪的情況，主要論述慣犯、結合犯第三類是數行為而在處理時作為一罪的情況，主要論述連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯［9］。以上對非數罪并罰的情形的分類，尤其是繼續(xù)犯、想象競合犯、慣犯、結合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯的知識來源已經不可考，但它已經明顯地超出蘇俄刑法學的知識范圍。因為在蘇俄刑法學中除了想象競合犯以外，其他概念根本沒有。在1987年翻譯出版

9、的《蘇維埃刑法總論》中，也只論及了想象的數罪和實際的數罪［10］。我國最新翻譯出版的俄羅斯刑法教科書，在一罪中論及單純一罪與復雜一罪，而復雜一罪可以分為持續(xù)犯罪(繼續(xù)犯)、連續(xù)犯罪(連續(xù)犯)、結合犯罪(結合犯)、擇一行為的一罪、具有兩個必要行為的一罪、侵犯兩個或多個犯罪客體的一罪、具有兩個罪過形式的一罪等情形［11］。以上理論大多是對俄羅斯刑法條文的闡釋，法教義學化的程度較低，表明其理論的薄弱。我國學者在評價俄羅斯關于復數犯罪的研究狀況

10、時，曾經中肯地指出:俄羅斯聯(lián)邦刑法理論對復雜的一罪研究得并不夠深入，這些犯罪在客觀方面比簡單的一罪要復雜，容易與復數犯罪相混淆，所以刑法理論專門強調，對這樣的犯罪應該作一罪處理。除此之外，俄羅斯聯(lián)邦刑法理論沒有研究諸如實質的一罪和處斷的一罪等問題，在這一點上不同于其他西歐大陸國家的做法，與中國刑法理論的發(fā)展狀況也有一定的差別。顯然俄羅斯刑法理論對一罪的劃分標準尚且單一，沒有把想象競合犯作為一罪來認定，而且放在復數犯罪中加以研究，至于牽連

11、犯和吸收犯的問題，在理論中還沒有觸及。這些不足之處都有待于理論的不斷完善［12］。其實，蘇俄刑法學中罪數理論的薄弱，對于我國刑法學來說未必是一件壞事。在不受蘇俄刑法學的罪數理論限制的情況下，我國刑法理論更多地借鑒了民國刑法學以及日本刑法學關于罪數的知識，反而使我國罪數理論無論在廣度還是深度上，均大大地超過蘇俄刑法學，成為我國刑法理論的一個亮點。在民國刑法學中，想象競合犯、牽連犯、結合犯、連續(xù)犯等概念均廣泛使用［2］297。而顧肖榮在其著

12、作中，對罪數的論述進路明顯地接近于日本刑法教科書。例如顧肖榮將罪數分為理論上的一罪與處斷上的一罪，理論上的一罪分別討論單一罪、吸收犯、牽連犯、結合犯、結果加重犯、接續(xù)犯、集合犯(營利犯、常業(yè)犯、慣犯)、法規(guī)競合處斷上的一罪分別討論想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯［13］。這種論述分析框架，與當時翻譯過來的日本刑法教科書是十分接近的。例如日本學者把罪數分為本來的一罪和科刑上的一罪。本來的一罪中討論集合犯、結合犯、連續(xù)犯、法條競合等情形。在科刑上

13、的一罪中討論觀念競合(想象競合犯)、牽連犯［14］。雖然囿于當時的學術規(guī)范不完善，顧肖榮的著作既無注釋又無參考書目，但我還是可以從引文中發(fā)現其對日本刑法知識的借鑒。例如顧肖榮在論述罪數分類時，對我國民國時期和日本的一罪分類以及我國對不適用數罪并罰的三種情況之分類作了概述，繼而指出:近年來，日本某些刑法學者把特種一罪和包括的一罪都納入單純一罪的范疇之內。這樣，原屬這兩類的常業(yè)犯、營業(yè)犯、繼續(xù)犯、接續(xù)犯、結合犯、吸101陳興良:從罪數論到競