股權代持的法律風險及其防范措施

1、股權代持的法律風險及其防范措施目前，股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當的出資安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面，這種原發(fā)于公司制的代持方式，正越來越多地出現在合伙企業(yè)中，尤其表現為合伙制基金的合伙份額代持。在此，筆者對股權代持的法律風險加以簡要分析并提出防范措施，希望以此

2、對合伙份額代持問題起到一定的提示作用。一、我國現行法律體系中關于股權代持的主要規(guī)定一、我國現行法律體系中關于股權代持的主要規(guī)定(一)司法解釋《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權代持的有關條款如下：第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形

3、，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。第二十六條名義股東將登記于其名下的股權轉讓

4、、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。第二十七條公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東

5、根據前款規(guī)定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。(二)相關法律《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國物權法》(以下簡稱“物權法”)第一百零六條規(guī)定，無處分權人將不動

6、產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。(一)股權代持協議效力風險的防范措施可能影響股權代持協議法律效力的主要是合同法第五

7、十二條第(三)項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。股權代持協議的主要目的是通過該協議實現隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資于特定行業(yè)。如果隱名股東屬于被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權代持協議可能被認定為具有非法目的。此時，盡管股權代持協議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬于“以合法形式

8、掩蓋非法目的”的行為，從而被認定為無效法律行為。在股權代持協議架構之下，前述法律風險無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風險。筆者認為，可以考慮采用下述交易結構規(guī)避前述風險：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資于A擬投資的公司C，形成B對C的股權。之后，A和B簽署債務清償協議，約定以B對C的股權未來所產生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應報酬后，全部支付給A，以清償B對A的債務。為保障B的債務的履

9、行，B可以委托A行使股權并將其對C持有的部分質押給A并履行必要的股權質押登記手續(xù)。(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權益風險的防范此類風險來源于顯名股東，因此其防范應著眼于顯名股東。具體防范措施包括：1.明確股東權利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如行使表決權、分紅權、增資優(yōu)先權等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權利等。必要時，

10、甚至可以要求顯名股東將某些股東權利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權。2.排除顯名股東的財產權。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權的財產權，侵害隱名股東的財產權益。當顯名股東出現意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權不是他的個人財產，因而也就不能作為遺產或共同財產進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權。3.簽訂股權代持協議時約定

11、高額違約責任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權代持協議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權代持協議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權

12、益的風險的防范依據《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權益，但是投資權益并不等同于股東權益，投資權益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。為防范此類風險的產生，隱名股東應當將股權代持協議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東(須過半數)提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉讓”股權的聲明，并放棄優(yōu)先購買權。(四)顯名股東債權人針對代持股權強制執(zhí)行的風險在法律上，顯名股東是被代持