【西南政法大學】李龍-民事訴訟法

1、第一題第一題訴權和訴訴權和訴一、一、民訴法的內在邏輯民訴法的內在邏輯（一）（一）日爾曼法傳統(tǒng)的特征日爾曼法傳統(tǒng)的特征1.二元裁判制度。陪審團、法官2.遵從判例。3.重程序，輕實體。4.連續(xù)審理制度。5.審執(zhí)分離。6.上訴權由法官控制。（二）（二）羅馬法傳統(tǒng)的特征羅馬法傳統(tǒng)的特征1.一元裁判制度。2.成體系的成文法規(guī)范。3.重實體，輕程序。4.滾動辦案，非連續(xù)審理制度。5.審執(zhí)合一，非連續(xù)審理制度。6.上訴權是當事人的法定權利，任何人不得

2、限制和剝奪。2.二、二、訴權訴權（一）（一）訴權的概念及特征訴權的概念及特征1.訴權的概念：當事人因民事實體權利義務關系發(fā)生爭議或處于不正常狀態(tài)，從而請求法院予以裁判解決的權利。2.訴權的特征：①訴權以實體法和程序法為依據(jù)。但從本質上講，訴權是一種程序權利。②訴權以糾紛的存在為前提，離開具體訴訟標的的爭議，訴權便無從談起。③訴權由訴訟雙方當事人所有，自然確定。④訴權只能向法院行使。⑤訴權在糾紛發(fā)生時產(chǎn)生，在糾紛解決時消滅。（二）（二）訴

3、權的學說流派訴權的學說流派1.私法訴權說2.公法訴權說。其中的具體訴權說為通說。3.訴權否認說（三）（三）訴權的權利保護要件訴權的權利保護要件1.程序法上的要件：?主體適格，?訴之利益（可訴性，法院裁判的可能性）2.實體法上的要件。三、三、訴（一）（一）訴的概念和特征訴的概念和特征1.訴的概念：當事人因其民事實體權利義務關系發(fā)生爭議或處于不正常狀態(tài)，請求國家司法機關行使審判權加以裁判的請求。2.訴的特征：①無爭議便無訴，離開具體的訴訟標

4、的，訴便無從談起。②糾紛雙方當事人基于享有的訴權均可向法院提出訴。③訴只能向法院提出。④訴的提出具有階段性。重訴法院不予受理。（二）（二）訴的要素訴的要素1.主觀要素：當事人。2.客觀要素：訴訟標的。兩個要素完全重合為重訴，有一個不同即為新訴。（三）（三）訴的分類訴的分類按當事人行使訴權的目的，訴權可以分為：確認之訴、給付之訴、變更之訴。1.確認之訴：確認之訴：當事人提出要求法院對某種存在爭議的法律關系或法律事實是否存在進行確認。例如：

5、調解協(xié)議確認之訴、實現(xiàn)擔保物權之訴、督促程序、公示催告程序、申請破產(chǎn)。2.給付之訴：給付之訴：當事人提出要求法院對糾紛的給付請求權進行裁判。其特征有：①理論上給付之訴可分半行使，先確認，再給付。②判決有執(zhí)行力（給付內容）。③應按標的額收取訴訟費。④并不局限于被告給付原告，也可能是原告給付被告。3.形成之訴（變更之訴）形成之訴（變更之訴）：對現(xiàn)存的法律關系予以消除、變更的訴訟。例如：實體上，撤銷權糾紛、身份關系糾紛（婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護）；程

6、序上，第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴、二審之訴、再審之訴。（四）（四）反訴的概念及特征反訴的概念及特征1.反訴的概念：本訴的被告對本訴的原告就同一訴訟程序提起的訴訟。3.反訴的特征：①主體的特定性。本訴的被告對本訴的原告。②訴的獨立性。反訴獨立于本訴。只有在給付之訴中才存在反訴。反訴與本訴合并審理，避免法院作出矛盾判決。③目的的對抗性。反訴的目的是對抗本訴的執(zhí)行力。④訴的階段性。反訴應在舉證時限內提出，防止進行訴的突襲。二審時不能提出反訴

7、。⑤訴由的牽連性。（五）（五）訴的合并與變更訴的合并與變更1.訴的合并?？腕w復合之訴為訴的合并，主體復合之訴為共同訴訟。2.訴的變更。分為主體的變更和客體的變更。客體的變更為狹義的訴的變更。大陸地區(qū)不允許訴的變更，臺灣地區(qū)有條件允許。第二題第二題訴訟當事人訴訟當事人一、一、當事人的概念及特征當事人的概念及特征（一）當事人的概念：因私權發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，受法院裁判約束的自然人、法人和其他組織。（二）當事人的特征：1.因私權發(fā)

8、生糾紛，存在訴訟標的爭議。2.以自己的名義進行訴訟，是實體權利義務的主體。3.受法院生效裁判約束。二、二、當事人的訴訟權利能力和訴訟行為能力當事人的訴訟權利能力和訴訟行為能力（一）當事人的訴訟權利能力（當事人能力）：能夠進入訴訟，享有權利和承擔義務。1.公民：出生到死亡；2.法人和其他組織：經(jīng)營范圍、業(yè)務范圍內（二）當事人的訴訟行為能力（訴訟能力）：親自履行訴訟的資格。1.公民：年齡（18歲分界）、健康；2.法人和其他組織：由法人代表或

9、負責人行使，受經(jīng)營范圍、業(yè)務范圍限制。三、三、當事人適格當事人適格當事人適格，即誰與誰之間解決訴訟糾紛是最徹底的、最合適的。適格當事人，就是有訴訟實施權的當事人。（一）（一）給付之訴適格的當事人給付之訴適格的當事人例如：狗咬人，被咬人獅子大開口索賠5萬，狗主人只愿給3千，狗主人提起訴訟，要求確認只給付3千。被咬人認為應賠付5萬，則法院應向其示明，要求5萬須提出反訴。給付之訴適格的當事人分為3類：1.訴訟標的的主體是適格的當事人。這類最多

10、也最簡單，如借貸糾紛。2.不是訴訟標的的主體，但對訴訟標的有管理權和處分權的當事人是適格的當事人。①死者的肖像權、人格權（器官、骨灰）、名譽權由繼承人保護；②破產(chǎn)企業(yè)的管理人；③遺產(chǎn)代理人、遺囑執(zhí)行人；④著作權的人身權部分（改編權、發(fā)表權等）由繼承人保護。3.訴訟標的的繼受人是適格的當事人。例如：甲欠乙5萬元，丙欠甲5萬元，甲將丙欠其的5萬元債券轉讓給乙，則乙為繼受人。法定訴訟擔當與任意訴訟擔當：法定訴訟擔當與任意訴訟擔當：法定訴訟擔當

11、，是指訴訟擔當人是實體法律關系以外的第三人對于他人的權利義務或法律關系有管理權是基于實體法或訴訟法上的直接規(guī)定而產(chǎn)生的。（三）（三）證據(jù)的種類證據(jù)的種類1.物證：以本身物理特征證明案件真實情況。（證明力高）2.書證：以表現(xiàn)的思想內容證明案件真實情況。（文字、符號、圖形）。公文優(yōu)于私文，處分優(yōu)于報導。3.音像資料：圖像聲音。缺點：易于變造。4.電子數(shù)據(jù)。5.證人證言：證人證言。6.當事人陳述：中國特有。當事人做的對自己不利的陳述很重要。自

12、認可以撤回。7.鑒定意見。8.勘驗筆錄。二、二、待證事實與舉證責任待證事實與舉證責任（一）（一）待證事實的種類待證事實的種類1.實體法律事實。包括：發(fā)生、變更、消滅當事人之間權利義務關系的法律事實；妨礙當事人權利實現(xiàn)、義務履行的法律事實；糾紛發(fā)生的原因、經(jīng)過和產(chǎn)生后果的事實。2.程序法律事實。常見的有：當事人是否合格的事實；受訴法院有無管轄權的事實；申請回避主張的事實；以及申請中止執(zhí)行的事實。3.證據(jù)事實。如某項證據(jù)本身的真實性和可靠性

13、受到懷疑和有爭議，就必須以其他證據(jù)來加以證明，此確有異議的證據(jù)，也屬于待證事實。例如：鑒定意見的鑒定人是你家親戚。4.其他法律事實。如：外國法的查明、經(jīng)驗法則、行業(yè)交易法則、地方民族風俗習慣等。（二）司法認知（免證的事實）（二）司法認知（免證的事實）5種證據(jù)可以直接司法認知：自認的事實、公知的事實、司法推知的事實、預決的事實、公證的事實。但有相反證據(jù)足以推翻的除外。（三）（三）舉證責任舉證責任1.幾個概念①證明：證明：一種狀態(tài)或行為。②

14、證明標準：證明標準：高度蓋然性（雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認）。③自由心證：自由心證：法律不預先設定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認定事實。④舉證責任分配：舉證責任分配：訴者負舉證責任，被訴者不負舉證責任。

15、肯定者負舉證責任，否定者不負舉證責任。當前的通說為法律要件分類說⑤行為意義上的舉證責任：行為意義上的舉證責任：提出證據(jù)的責任，形式意義上的舉證責任。結果意義上的舉證責任：結果意義上的舉證責任：要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，不適用一方當事人主張的實體法規(guī)范而直接判決哪方敗訴的責任。權利消滅、沒有主體資格、訴訟時效的抗辯，則舉證責任發(fā)生轉移。轉移后一般轉不回來。舉證責任倒置：舉證責任倒置：專利侵權訴訟、高度危險作業(yè)、環(huán)境污染、高空墜物、飼養(yǎng)動物、缺陷

16、產(chǎn)品、共同危險行為、醫(yī)療行為引起的侵權訴訟。（危險領域說：讓受害方贏，此為立法精神。）證據(jù)的提出與認證：證據(jù)的提出與認證：民事證據(jù)的來源有3種：當事人提出，法院依職權收集（程序事項、社會公共利益），當事人申請法庭調取（舉證期限屆滿前7天內）。超出時限提出的證據(jù)會失權（過期作廢）。審查判斷證據(jù)的審查判斷證據(jù)的3條原則：①最佳證據(jù)規(guī)則。條原則：①最佳證據(jù)規(guī)則。原則上法官不得否認下列證據(jù)：書證、物證的原件及核對無誤的復印件，無疑點的視聽資料，

17、按法定程序制作的鑒定結論，勘驗筆錄。②補強證據(jù)規(guī)則。②補強證據(jù)規(guī)則。下列證據(jù)不能單獨作為認定事實的依據(jù)：書證、物證的派生證據(jù)，有疑點的視聽資料，未成年人所做的與其年齡和智力不相當?shù)淖C人證言，無正當理由拒不出庭的證人證言，與當事人有利害關系或親屬關系所做證據(jù)。③證據(jù)證明力的順次。③證據(jù)證明力的順次。公文書證大于其他書證；物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，大于其他書證、視聽資料和證人證言；原始證據(jù)大于傳來證據(jù)；直接證據(jù)

18、大于間接證據(jù)；對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，小于其他證人證言。第四題第四題民事判決的既判力民事判決的既判力一、研究既判力理論的意義：研究既判力理論的意義：遮斷效1.確定力：任何社會機構不能做出相反判斷。2.執(zhí)行力：裁判后包含給付內容的，一方當事人如不履行，可強制執(zhí)行。3.形成力：有改變、消除、接觸某種法律關系或狀態(tài)的效力。二、二、幾個相關概念幾個相關概念1.終局判決：終局判決：訴權消耗完后做出的判決。一審、二審、再審均

19、是。2.中間判決：中間判決：訴訟中為做出終局判決而對雙方攻防方法先行做出的判決。（大陸無此概念）3.確定判決：確定判決：發(fā)生法律效力的判決。既判力已確定。一審判決在上訴期不是確定判決。4.部分判決：部分判決：就已查明的事實先行做出判決。部分判決和中間判決不會產(chǎn)生既判力。一審判決中的確定判決：一審判決中的確定判決：雙方當事人未上訴或上訴期已過；小額訴訟程序的判決；最高法院做出的判決；特別程序。二審判決中的確定判決：二審判決中的確定判決：公

20、示即生效（當庭宣判）。三、三、民事裁判的法律適用（既判力客觀范圍的識別）民事裁判的法律適用（既判力客觀范圍的識別）民事裁判法律適用中的混亂現(xiàn)象：以憲法裁判私法案件；法律規(guī)范堆積；將政策文件作為判決依據(jù)；牽強附會適用法律。四、四、既判力的范圍既判力的范圍（一）（一）既判力的主觀范圍既判力的主觀范圍1.既判力的主觀范圍：即法院裁判約束到的主體，一般只約束參加訴訟的當事人，除非既判力發(fā)生擴張或訴訟標的發(fā)生繼受。訴訟前，訴訟標的發(fā)生繼受，繼受人

21、為適格的當事人。訴訟中，訴訟標的發(fā)生繼受，案外人受既判力約束，屬于訴訟權利義務的承擔。訴訟后，訴訟標的發(fā)生繼受，屬于既判力的擴張。2.既判力主觀范圍的自然擴張：代表訴訟（訴訟實效內，未參加訴訟當事人再提起訴訟的不再審）；家庭訴訟（家庭共有財產(chǎn)，既判力及于家庭所有人）；無民事或限制民事行為能力人給社會造成損害，既判力自然及于監(jiān)護人。（二）（二）既判力的客觀范圍既判力的客觀范圍一般只及于原告向法院提出的訴訟標的的范圍，但有時也會發(fā)生擴張：①