疏與堵并用

1、海量免費資料盡在此海量免費資料盡在此疏”與“堵”并用疏”與“堵”并用錦天城律師事務所合伙人李憲惠載于2002年9月12日《中國證券報》設立一條“警戒線”，明確規(guī)定擔保人對外擔?？偭坎坏贸^其資產(chǎn)規(guī)模的一定比例，也不能超過被擔保人資產(chǎn)的一定比例。上市公司擔保大打“擦邊球”。本來《公司法》第60條禁止董事、經(jīng)理以公司資本為本公司股東或者其他個人債務提供擔保。但以公司名義為本公司大股東擔保的形式隨即出現(xiàn)，且愈演愈烈，損害了中小股東利益，在處理

2、上遇到了如何認定董事、經(jīng)理的個人行為和公司行為以及舉證責任分配的難題。中國證監(jiān)會于2000年6月6日發(fā)布了《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》，明確規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務提供擔?！薄６恍┥鲜泄緸閷崿F(xiàn)資金融通并規(guī)避限制，在擔保利益與風險的雙輪驅(qū)動下，紛紛參與其他上市公司或與其他上市公司的大股東之間的相互擔保，甚至發(fā)展成為數(shù)家公司間的連環(huán)擔保，若干上市公司之間很

3、快形成了一個“擔保網(wǎng)”。連環(huán)擔保貽害不小。上市公司為股東擔?？赡芑焱九c股東的財產(chǎn)和責任，證監(jiān)會的規(guī)定具有法理依據(jù)，其合法性不容置疑。對連環(huán)擔保（含互保）采取圍堵還是疏通策略，應慎重對待，進行認真的研究分析。拋開連環(huán)擔保的效率和效益性，單看其負面作用，連環(huán)擔保受連環(huán)主體之間的社會關系影響嚴重，經(jīng)濟關系弱化，背離了市場選擇的基本規(guī)則，道德風險上升為主要矛盾，這是其一；其二，連環(huán)擔保具有債務擴散和放大功能，在債務鏈上，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題

4、，其沖擊波將沿直線甚至網(wǎng)狀傳播，導致一個地域內(nèi)的一批企業(yè)出現(xiàn)償付危機，社會反映強烈，直接影響證券市場的穩(wěn)定；其三，連環(huán)擔保具有被動性，連環(huán)擔保的擔保人對被擔保人的經(jīng)營信息不像其他關聯(lián)關系那樣透明，因而預防、控制能力有限，一旦出現(xiàn)問題就是災難性的，難以采取恰當?shù)膽獙Υ胧?；其四，連環(huán)擔保具有突發(fā)性，對中長期擔保，債務具有“潛伏期”，在此期間，對擔保人不存在不利影響，當債務鏈發(fā)作時，擔保人往往處在被執(zhí)行人的地位，面臨的是財產(chǎn)的實際損失，一般沒

5、有回旋余地。上市公司擔保形式的選擇以及不同擔保形式的法律障礙及其危害性，即使是“有限理性的經(jīng)濟人”，也不會視而不見，麻木不仁。因此，不能簡單的將連環(huán)擔保行為歸咎于風險意識薄弱，經(jīng)營決策帶有盲目性和隨意性。嚴格擔保程序是關鍵。擔保是一種正常的經(jīng)濟行為，是市場需要，回避和拒絕不現(xiàn)實，只能正確引導，加以規(guī)范。一是要確立嚴密的擔保程序。要像投資決策程序一樣重視擔保行為。上市公司董事、經(jīng)理沒有對外擔保權，不能以公司資產(chǎn)為其他公司提供擔保；董事會對

6、外擔保權限應比照上市公司章程中有關董事會投資權限的規(guī)定行使；超過上市公司章程規(guī)定董事會權限的對外擔保，董事會只能提出議案，報股東大會批準。此外，還要確立識別擔保風險程序，對擔保風險作出適當評估，對或有負債預計產(chǎn)生的財務影響以及獲得補償?shù)目赡苄赃M行定量描述。檢驗債務人是否守法經(jīng)營，有無逃廢債行為，有無重大債務糾紛，對其財務狀況及其償債能力進行嚴格的調(diào)查、評估與監(jiān)測，減少盲目擔保，對重大擔保，擔保風險識別可委托社會中介機構進行，進一步分散風

7、險。二是采取擔保風險防范措施。認為連環(huán)擔?；诒舜诵湃?，對等信用可以形成一種制約機制，起到類似反擔保的風險防范作用的觀點具有局限性和不確定性，忽視了其“鏈狀反應”的負面效應。根據(jù)連環(huán)擔保的牽連影響作用，反擔保人應當是債務人之外的其他人，反擔保方式為其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。在擔保人履行代償義務時，貸款銀行應按一定比例承擔擔保人的損失，或適當減免貸款利息，以加大其貸款審核力度及對債務人的經(jīng)濟監(jiān)督力度，擔保人與債權人共同對債務人的生產(chǎn)

8、經(jīng)營特別是現(xiàn)金流量等財務狀況進行跟蹤監(jiān)測，將風險控制在萌芽狀態(tài)。三建立市場約束機制。連環(huán)擔保信息披露，是透明度和投資者決策的需要，也是社會監(jiān)督、市場約束的基礎，擔保信息披露的程度，不應以交易金額的大小作為判斷標準，而應以關聯(lián)交易對擔保人財務狀況和經(jīng)營成果可能的影響程度來確定。此外，監(jiān)管部門應強制要求擔保人披露債務人及反擔保人的資信狀況和財務信息，包括其資產(chǎn)負債率、現(xiàn)金流量、盈利能力、既往銀行信用記錄等。健全關聯(lián)擔保風險責任機制與責任人處