以憲法概念思維規(guī)范是怎樣發(fā)現(xiàn)？

1、以憲法概念思維規(guī)范是怎樣發(fā)現(xiàn)？以憲法概念思維規(guī)范是怎樣發(fā)現(xiàn)？.doc以憲法概念思維規(guī)范是怎樣發(fā)現(xiàn)？.doc1以憲法概念思維規(guī)范是怎樣發(fā)現(xiàn)？內(nèi)容提要：以憲法概念思維以發(fā)現(xiàn)問題和解決糾紛為取向，既是進行憲法學(xué)理論研究，也是實施憲法、解決憲法問題的客觀需要。憲法概念就是憲法規(guī)范。憲法思維就是法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程，其目的是在憲法糾紛和疑難案件中確立價值，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，在個案中實現(xiàn)正義，因而憲法思維也是一個新規(guī)范的證立過程。以憲

2、法概念思維，可以增進法律人對各種憲法規(guī)范屬性的認識，提高對憲法規(guī)范的詮釋和理解能力，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法，進而通往溝通與理解之路。關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學(xué)化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在

3、于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問

4、題的發(fā)現(xiàn)還對實踐具有指導(dǎo)價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthity）“什么是次要法源？”（secondarysource