fidic合同主要條款解讀(5)

1、..1FIDIC合同主要條款解讀(5)作者：郝林第1.1.6.其他定義第1.1.6.1條承包商文件第1.1.6.2條工程所在國解讀：對于跨國工程，這一條就重要了。比如跨國大壩，跨國大橋，這種工程必須要嚴(yán)格區(qū)分其從屬國的相互關(guān)系。第1.1.6.3條雇主設(shè)備第1.1.6.4條不可抗力第1.1.6.5條法律第1.1.6.6條履約擔(dān)保解讀：履約擔(dān)保這個概念，國內(nèi)用得少，這里說一說?，F(xiàn)在國內(nèi)能夠從銀行開出比較優(yōu)惠條件的履約擔(dān)保的工程公司，比較少。

2、一些地區(qū)級的大型工程公司也不一定能從銀行開出優(yōu)惠條件的擔(dān)保來，這與這些工程公司長期不與銀行開展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對于臨時找上門來的擔(dān)保開出的條件是“保多少壓多少”，即你要我擔(dān)保100萬，那你拿100萬的抵壓物來。這對于任何一家公司來說都是無法接受的條件。筆者曾經(jīng)跟人開玩笑說：“有這100萬別抵押給銀行了，跟我們甲方搞項目融資得了”。銀行擔(dān)保函實際是一種信用擔(dān)保。銀行是以你的信用來給你開出對等保函的，并不特別需要什么抵押物。銀行以

3、“同值抵壓”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)了。這個方面不展開談，這是保險業(yè)的事，工程界只是拿來用作擔(dān)保。目前開銀行保函，對于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔(dān)保來承諾合同履約能力，這將是一個趨勢，在中國將來的工程界適用面必定大增。應(yīng)該予以關(guān)注。對于沒有履約保函擔(dān)保的項目，中國人也想出了一些自己的辦法來提供實際擔(dān)保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有部分成分就是要求承包商擔(dān)保。當(dāng)然，墊資的實質(zhì)更是雇

4、主變相向承包商進行項目融資，比擔(dān)保的意義來得更大。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計十個雇主里面有九個要聲稱是擔(dān)心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔(dān)保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國工程界風(fēng)行墊資形為就不奇怪了。第1.1.6.7條現(xiàn)場第1.1.6.8條不可預(yù)見第1.1.6.9條變更解讀：關(guān)于變更與索賠的區(qū)別，在第1.1.4.3條中已經(jīng)說過一些了，這里不再重復(fù)。第1.2.解釋..3無理扣壓與拖延這種事由于是發(fā)生于“有效送達(dá)”之后

5、，所以無論如何都是“扣壓與拖延”一方理曲。這就是一個放在手上的定時炸彈，無論是個人還是公司，都是如此。所以有事情盡快處理，至少有一個說法，不要落個“無理扣壓拖延”，沒什么意思。另外，無理扣壓與拖延不包括本條最開始說明的“通知和請求”。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復(fù)，所以這里面根本沒有一個扣壓或拖延的問題。為解決這種不明確，需要對方回復(fù)的文件一般都應(yīng)該寫上“請貴方于xx日內(nèi)回復(fù)”等一類的用語。更常規(guī)的操作是在文件上設(shè)

6、置一個標(biāo)簽欄，上面開列幾個條目“需回復(fù)，需緊急回復(fù)，需一周內(nèi)回復(fù)，不需回復(fù)”等。發(fā)文的時候在上面劃勾，這樣既達(dá)成了要求回復(fù)的實質(zhì)效果，也給人溫和的制度措施感覺。不象直接措辭那樣突兀，讓人感覺不舒服。在通信與交流這一欄里，雇主有時也會直接限定工程師的權(quán)力。比如“所有工程師發(fā)出的文件必須經(jīng)由雇主簽字認(rèn)可后方為有效”。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權(quán)力收回雇主手里。第1.4.法律與語言解讀：國內(nèi)合同不妨直接說適用中華人民共和

7、國法律，合同為中文，通信也用中文。第1.5.文件優(yōu)先次序解讀：合同文件解釋次序的故事挺多。解說一下。合同協(xié)議書是最終合同版本當(dāng)事人簽字的地方，所以它放在文件解釋程序首位是必然。中標(biāo)函是雙方要約與承諾形成的最終承諾文件，從法理角度說放在雙方最終的合意合同協(xié)議書之后的第二位，屬正常。投標(biāo)函是要約，理應(yīng)與承諾緊密排列，并按重要性放在承諾之后，所以排第三位。這里說明一下，我國的建設(shè)部示范合同在這一定義上使用“投標(biāo)書及其附件”，由于沒有嚴(yán)格定義投

8、標(biāo)書及其附件的組成及格式，“投標(biāo)書及其附件”在合同解釋次序中就極難分隔清楚。投標(biāo)清單算不算投標(biāo)書附件？投標(biāo)施工組織設(shè)計算不算投標(biāo)附件？如果算，則它們的解釋次序在合同條款之前，但合同解釋程序又規(guī)定工程報價單預(yù)算書等在合同條款之后。這就是扯不清的次序關(guān)系。專用條款與通用條款直接明確雙方權(quán)利義務(wù)，是除了承諾要約外次重要的雙方合意，所以放在第四五位。規(guī)范多指國家強制性要求，所以在圖紙前面。FIDIC合同條件下規(guī)范還包括設(shè)計提供的工料規(guī)范。由于這

9、些文件多是基礎(chǔ)技術(shù)數(shù)據(jù)，是圖紙設(shè)計與投標(biāo)清單編制的依據(jù)，所以放在圖紙與清單前面。工程量清單與其他量表，都是以上述各文件為基礎(chǔ)編制的，只有上述文件成立后，才會產(chǎn)生相應(yīng)的量表，所以放在這些文件的后面。要說明一下的是，國內(nèi)關(guān)于合同文件優(yōu)先解釋程序的執(zhí)行慣例是比較機械的。如果合同文件之間有沖突，基本都只是機械地按合同組件次序來決定重要性和有效性，實際更合理的解釋方式應(yīng)該是：1、以時間靠后的為準(zhǔn)。任何文件都有一個產(chǎn)生的過程，往往都是后一個文件重新