對物權(quán)行為的思考_第1頁
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1、對物權(quán)行為的思考的思考向磊本文只是這學(xué)期對物權(quán)行為理論讀書進(jìn)行整理的結(jié)果,并沒有作者自己的創(chuàng)造。中國是一個繼受法國家,回顧這一個半世紀(jì)的歷史長程,美雨歐風(fēng)、西學(xué)東漸、世事動蕩、人心不古,特別是二十世紀(jì)后半期若干浩劫,更是將這個民族的世道人心推向風(fēng)雨飄搖之境。在法學(xué)、尤其是在私法上,我們不得不尷尬的承認(rèn),中國是沒有私法傳統(tǒng)的,而我們在私法上又主要繼受德國民法的一套概念體系和解釋框架,這一套學(xué)說體系又以其高度的抽象性、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓灾Q,這就

2、決定了一個后進(jìn)國家在學(xué)習(xí)的過程中不可避免會有誤讀的發(fā)生。1本文是對國內(nèi)學(xué)者對物權(quán)行為理論所持意見的對比閱讀。需要說明的是,由于中國現(xiàn)在正在制定物權(quán)法,筆者也比較多的參考了兩部學(xué)者建議稿主持者梁彗星老師和王利明老師的相關(guān)文章,此外,孫憲忠老師的《物權(quán)法論》和《中國物權(quán)法總論》的相關(guān)部分是給我啟發(fā)最多的。最后,筆者也參考了臺灣學(xué)者的相關(guān)論述。由于筆者不懂德語,無法參考德國學(xué)者的原著,只能對這一問題在邏輯和功能上進(jìn)行比較。一、物一、物權(quán)行為理

3、論溯源溯源關(guān)于物權(quán)行為理論的起源,雖一般認(rèn)為物權(quán)行為理論的始作俑者是薩維尼,但在薩維尼之前,德國私法的兩大發(fā)現(xiàn)卻是直接促成物權(quán)行為的重要因素。一是學(xué)說匯纂體系關(guān)于民事權(quán)利制度的研究。在羅馬法以及法國民法體系中并沒有物權(quán)這一概念,當(dāng)然也沒有物權(quán)、債權(quán)及其它民事權(quán)利的區(qū)分。但是在學(xué)說匯纂體系中,各種民事權(quán)利,尤其是物權(quán)和債權(quán)已經(jīng)有了清晰的區(qū)分。由于物權(quán)這一概念的產(chǎn)生,使得人們清楚的認(rèn)識到在交易行為中債權(quán)變動或其它的事實并不當(dāng)然引起物權(quán)變動,

4、從而在物權(quán)和債權(quán)之間開始了不同的制度建設(shè)。這時,學(xué)說匯纂體系理論已開始提出物權(quán)變動的名義與形式之間的區(qū)分,2這與不區(qū)分債權(quán)與物權(quán)、不區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動的法國民法的做法已有了巨大差別。另一是胡果等人提出并發(fā)展的意思表示理論,以及在這一基礎(chǔ)上形成的法律行為理論。意思表示理論的核心,是把私法效果的根源確定為當(dāng)事人自己的內(nèi)心意思,這樣,意思表示理論就第一次科學(xué)的揭示了民事權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)以及消滅的公正的根據(jù)。1此處可從嚴(yán)復(fù)翻譯《法意》一書的

5、事例中得到證明,事實上,這也是不可避免的。祥許章潤《書生事業(yè)無限江山》。2K﹒茨威格特、H﹒克茨著《比較法總論》,潘漢典等譯,貴州人民出版社1992年版,頁271。的模式。這一模式的基本特點是:(1)確定物權(quán)的獨立意思表示是一種客觀存在,并且把建立在這一意思表示基礎(chǔ)上的法律行為作為物權(quán)變動的正當(dāng)性基礎(chǔ)。(2)確定物權(quán)變動生效的時間界限在物權(quán)法律行為生效之時,而不是在債權(quán)法律行為生效時。(3)確定物權(quán)法律行為生效的標(biāo)準(zhǔn),必須符合物權(quán)排他性

6、的要求,因此以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的交付作為物權(quán)變動的根據(jù)。因此,在法律上必須建立公示原則。(4)根據(jù)物權(quán)公示原則,得出物權(quán)變動的結(jié)果不受其原因行為約束的必然結(jié)論。這些特點,其實也是潘得克頓法學(xué)得基本特點。4物權(quán)行為理論的提出,對物權(quán)法以及整個民法的發(fā)展都作出了極大的貢獻(xiàn),具體而言:(1)物權(quán)獨立意思的發(fā)現(xiàn),進(jìn)一步發(fā)展了法律行為理論,使得法律關(guān)系理論最終臻于完善。(2)物權(quán)行為理論的區(qū)分原則,揭示了債權(quán)意思表示當(dāng)然不能發(fā)生物權(quán)變動這一基

7、本法理,為物權(quán)法規(guī)定物權(quán)變動制度奠定了理論基礎(chǔ)。(3)物權(quán)行為理論的形式主義原則,既揭示了物權(quán)獨立意思表示的表現(xiàn)方式,又最終科學(xué)的支持了物權(quán)公示原則。(4)為防止物權(quán)變動對第三人權(quán)利的妨害,根據(jù)物權(quán)行為理論建立了物權(quán)公示原則,借助于不動產(chǎn)登記和占有、交付的公示作用,完成了對第三人保護(hù)的使命。這就基本上滿足了當(dāng)代發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟的需求。此為善意取得理論所不具備。(5)在債權(quán)法中,債權(quán)讓與行為也屬于處分行為,是物權(quán)行為的一個特殊例子。而且,債

8、權(quán)讓于行為一般也具有物權(quán)處分行為中的無因性后果。5四、關(guān)于物四、關(guān)于物權(quán)行為的論爭筆者粗略的接觸臺灣、德國學(xué)者的著作及大陸學(xué)者關(guān)于德國民法的介紹始于本學(xué)期,應(yīng)該說,這對筆者原有的民法知識體系的沖擊是巨大的。正因如此,筆者當(dāng)時曾寫下一段感言:“中國繼受德民以來,總對這套建立在概念主義法學(xué)上的制度體系報以矛盾態(tài)度。一方面,因其高度抽象難以解讀,我們斥之為“法學(xué)家之法”,批評其脫離普通大眾;另一方面,這套概念對現(xiàn)實強大的解釋力及精妙的體系構(gòu)造

9、,伴隨著中國市場交易的不斷深化,而愈加彰顯其價值。這種現(xiàn)實的功用面前,我們不得不一次次糾正以往的看法,在誤讀的基礎(chǔ)上重新解讀?!痹诖酥埃P者關(guān)于物權(quán)行為的知識主要來源于梁彗星先生的論述6,如:物權(quán)行為嚴(yán)重?fù)p害出賣人的利益,違背交易活動中的公平正義;物權(quán)行為的相對化等論點,筆者在4孫憲忠著《論物權(quán)法》,法律出版社2000年版,頁164以下。5孫憲忠著《論物權(quán)法》,法律出版社2000年版,頁165-168。6梁彗星著《民法學(xué)說判例與立法研

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