國際法前沿問題講座

1、國際法前沿問題講座,國際法教研室肖松xiaosong925@gmail.com,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,

2、,,,,,,,,,,,,法律是什么,正義？公平？。。。。。。作為制度建構(gòu)的法律秩序明晰產(chǎn)權、定紛止爭法律萬能主義？法律的第二性最低限度的道德,法律人是什么,有最美好的良知，但傳遞給這個世界的卻是近乎殘酷的理性詩人是法學院的叛逃者法律和文學？保守抑或激進？革命者抑或改革者？,法學是什么,科學抑或價值判斷？死刑存廢例子交通事故問題那么。。。法學作為一種知識傳承的可能性是什么？有多大？為什么學習法學？,國際法讓

3、我們思考什么,邊緣抑或主流？學科依附的外部環(huán)境學科自身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)學術研究與法律職業(yè)意識形態(tài)的爭議去匠氣化反主流的理性法律最大的心傷是什么？,十個研究性題目,1.國際風險投資和中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)2.迪拜債務危機3.ECFA4.迪斯尼樂園建設與國際投資5.國際貨幣市場與人民幣升貶值6.中國增減持美國國債7.華爾街金融風暴與中國金融監(jiān)管8.G20峰會、金磚四國與國際經(jīng)濟新秩序9.IPAD入境征稅與WTO規(guī)則10.歐

4、美近來對華反傾銷,國際經(jīng)濟法的理論基點,作為制度建構(gòu)的法律第一性和第二性為什么要區(qū)分國內(nèi)經(jīng)濟和國際經(jīng)濟？生產(chǎn)要素的流動程度政府人為的障礙,國際經(jīng)濟法的理論基點,國內(nèi)經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法的區(qū)別是否以規(guī)范性法律文件的創(chuàng)設主體來判斷？是否以規(guī)范性法律文件的客體和內(nèi)容來判斷？我們得到的啟示是什么？從法學本身層面來探討問題，邏輯起點和邏輯歸屬點的同一外部知識的引入,國際經(jīng)濟法的理論基點,國內(nèi)經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法的區(qū)別根本區(qū)別—所

5、依附的具體外部知識不同國內(nèi)經(jīng)濟法：凱恩斯思想、管制經(jīng)濟學國際經(jīng)濟法：自由主義、國際經(jīng)濟學,國際經(jīng)濟法的理論基點,國內(nèi)經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法的區(qū)別外部知識的不同決定了學科體制和內(nèi)容構(gòu)成的不同國內(nèi)經(jīng)濟法——宏觀調(diào)控和市場規(guī)制政府如何控制市場真正的脈絡？國際經(jīng)濟法——私法范疇：國際商法公法范疇：國際經(jīng)濟管理法,國際商法和國際經(jīng)濟管理法的關系,區(qū)別：實體規(guī)范（法域歸屬）不同價值取向不同救濟方法和救濟程序不同一個值得研究的

6、歷史個案：湖廣鐵路債券案聯(lián)系：國際經(jīng)濟管理法的主體雖然是國家，但國家間形成的經(jīng)濟安排所產(chǎn)生的經(jīng)濟權利卻間接地由國際商法的主體（特別是跨國公司）所享有，跨國公司事實上成為了國際經(jīng)濟法的主要推動者,國際經(jīng)濟法的淵源研究,國際經(jīng)濟條約普遍性條約專門性條約國際經(jīng)濟慣例構(gòu)成需具備的因素物質(zhì)因素：重復的類似行為心理因素：普遍認可的類法律拘束力是否一定不成文？國際經(jīng)濟條約和國際經(jīng)濟慣例的適用順序問題國內(nèi)經(jīng)濟立法統(tǒng)一制分流制,

7、國際經(jīng)濟法的淵源研究,其他一些有可能的淵源（輔助性淵源）法律重述美國地方性知識司法判例國際判例國內(nèi)判例學說,國際經(jīng)濟法的歷史發(fā)展脈絡,歷史的斷層共同體的形成嚴格意義和非嚴格意義,國際經(jīng)濟法的歷史發(fā)展脈絡,羅馬法上的萬民法中世紀的歐洲商人法《康索拉多海事法典》資本主義時代：從量變到質(zhì)變國家間經(jīng)濟安排（國際經(jīng)濟公法）的出現(xiàn)二戰(zhàn)后：轉(zhuǎn)型中的機遇和挑戰(zhàn)最根本的體制得以形成制度設計的技術理性,國際貿(mào)易法的理論源流,技

8、術差異下的絕對優(yōu)勢和比較優(yōu)勢幾個主要假設——商品和服務的同質(zhì)商品和勞動力市場的完全競爭性交易費用的不被考慮,國際服務貿(mào)易法律問題,WTO的法律架構(gòu)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》（《馬拉喀什協(xié)定》）（94.4.15）附件1A-關于貨物貿(mào)易的多邊協(xié)議B-GATSC-TRIPS附件2-DSU附件3-《貿(mào)易政策評審機制》附件4-四個諸邊協(xié)議各成員方入世議定書,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務貿(mào)易法國際服務貿(mào)易

9、的概念和形式“生產(chǎn)者服務”20世紀70年代，GATT談判決議的詞源使用1990年，布魯賽爾部長級會議對GATS的定名1994年，一攬子協(xié)議廣義和狹義之分過境交付或跨境提供（Cross-Border Supply）境外消費（Consumption Abroad）商業(yè)存在（Commercial Presence）自然人流動（Movement of Personnel）,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務貿(mào)易法

10、國際服務貿(mào)易的法律困境更大程度的貿(mào)易保護主義貿(mào)易壁壘的隱蔽性法律問題的政策化服務貿(mào)易的分包問題服務貿(mào)易的原產(chǎn)地問題,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務貿(mào)易法GATS的主要內(nèi)容GATS的法律架構(gòu)GATS的宗旨,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務貿(mào)易法GATS的主要內(nèi)容GATS下的義務一般義務最惠國待遇（MFN）透明度（Transparency）發(fā)展中國家成員方的更多參與國內(nèi)管制(Dom

11、estic Regulation）資格的認可關于壟斷與專營服務提供者及商業(yè)慣例緊急保障措施與國際收支平衡限制政府采購與補貼一般例外與完全例外,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務貿(mào)易法GATS的主要內(nèi)容GATS下的義務具體義務市場準入國民待遇（NT）附加承諾,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務貿(mào)易法兩種重要的服務貿(mào)易金融服務貿(mào)易電信服務貿(mào)易,國際服務貿(mào)易法律問題,GATS框架下的國際服務

12、貿(mào)易法中國在服務貿(mào)易上的入世承諾,國際投資法律問題,國際投資的歷史脈絡資本主義制度初步形成的萌芽時期二戰(zhàn)以后的發(fā)展時期,國際投資法律問題,國際投資的理論基點企業(yè)優(yōu)勢、交易成本及內(nèi)部化市場不完全假設企業(yè)三種到國外市場實現(xiàn)價值的方式國際市場不完全和區(qū)位間成本差異中間產(chǎn)品市場不完全作為對市場的替代的企業(yè)創(chuàng)造內(nèi)部市場、內(nèi)部化過程,國際投資法律問題,國際投資的法律形式合資經(jīng)營企業(yè)英美法組合論非法律實體類推適用合伙制度

13、大陸法實體論公司法范疇中國的制度語境,國際投資法律問題,國際投資的法律形式合作經(jīng)營企業(yè)契約式合營中國制度實踐：法人式合作企業(yè)和非法人式合作企業(yè)外資企業(yè)制度和觀念之間,國際投資法律問題,國際投資的法律形式國際合作開發(fā)與建設（以項目融資為介紹）BOT概念和特征當事人政府項目公司其他參與人合同體系與合同文本TOTABS,國際貨幣金融法律問題,國際貨幣金融的制度變遷金銀復本位制（Bimetallism）

14、金本位制（Gold standard ）布雷頓森林體系（Bretton Woods system ）形成歷史：《斯芬克斯之謎：布雷頓森林體系》（孔笑微）本位制度匯率制度儲備制度國際收支調(diào)整制度組織形式本質(zhì)：金匯兌本位制度特里芬難題（The Triffin Dilemma）體系的瓦解,國際貨幣金融法律問題,國際貨幣金融的制度變遷牙買加體系（  Jamaica System）匯率制度：認可了浮動匯率的合法性

15、儲備制度：黃金非貨幣化資金融通：擴大對發(fā)展中國家的資金融通三個多元化區(qū)域性貨幣體系歐洲中央銀行、歐元與歐洲貨幣聯(lián)盟,國際貨幣金融法律問題,國際貨幣金融的制度變遷97亞洲金融風暴2008全球金融海嘯,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例雙拓并購案主角一：必和必拓公司（BHP Billiton Ltd. - Broken Hill Proprietary Billiton Ltd ）一個有一百多年歷史的以經(jīng)營石油和礦產(chǎn)為主的

16、著名跨國公司其中，BHP于1885年在墨爾本成立。Billiton于1860年成立。2001年6月，兩公司合并一般認為，它是世界第一大或第二大礦業(yè)集團，世界第三大鐵礦供應商北京奧運會和殘奧會獎牌主要贊助商股票在紐約和倫敦上市,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例雙拓并購案主角二：力拓公司（Rio Tinto ）世界第三大礦業(yè)公司1873年成立總部設在英國，澳大利亞總部設在墨爾本,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例雙拓并購案

17、2007年下半年，必和必拓啟動了對力拓的收購計劃，收購方案為每3股換1股，收購報價為1530億美元，合并之后力拓占41%股份遭到了中國各方利益主體的一致反對中國商務部表示要進行反壟斷調(diào)查正在進行申報,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例雙拓并購案為什么境外并購要向中國申報？中國反壟斷法的域外效力可不可以不申報而強行并購？兩大公司注冊地、上市所在地和運營資產(chǎn)都不在中國境內(nèi)，理論上我們無法阻止這種并購在中國境外的發(fā)生但是，兩

18、家公司在中國具有很大的市場份額，如強行并購，以后在中國境內(nèi)的貿(mào)易，肯定會受到中國方面的貿(mào)易制裁，如對銷售比例進行后期限制等等弱國無涉外法律,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例雙拓并購案關于此案現(xiàn)在兩個值得研究的地方：并購的經(jīng)營者集中等指標是否達到了中國反壟斷法的規(guī)制比例？“兩拓”對華銷售屬于經(jīng)常貿(mào)易行為，我國反壟斷法實施部門是商務部和工商總局，是否能規(guī)制？,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例可口可樂收購匯源果汁案主角一：可口可

19、樂公司（coca-cola ）全球最大的飲料公司成立于1892年總部設在美國亞特蘭大旗下品牌：可口可樂、雪碧（Sprite ）、醒目、芬達（Fanta ）……,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例可口可樂收購匯源果汁案主角二：北京匯源果汁公司成立于1992年號稱中國果汁飲料行業(yè)第一品牌2007年上半年，香港聯(lián)交所掛牌上市,外資并購中的反壟斷,兩個典型案例可口可樂收購匯源果汁案事件進程——匯源集團2008年9月3日對外

20、發(fā)布公告，荷銀融資亞洲有限公司將代表可口可樂公司全資附屬公司Atlantic Industries以179億港元收購匯源集團。該筆收購交易提出的每股現(xiàn)金作價為12.20港元，與匯源集團之前60個交易日的平均股價4.59港元相比，溢價達2.66倍2008年12月2日，可口可樂和匯源果汁集團發(fā)布聯(lián)合公告，就收購案向商務部提交反壟斷審批申請 2009年3月18日，商務部發(fā)布公告宣布，根據(jù)中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源,外資并購中的反壟斷

21、,兩個典型案例可口可樂收購匯源果汁案應該思考什么？——可口可樂為何要收購匯源？匯源為何接受可口可樂收購？收購被否決，是貿(mào)易保護主義嗎？民族品牌之保護公平與否？完全競爭行業(yè)反結(jié)構(gòu)還是反行為的永恒辯題,博弈論問題,公共知識的博弈公共知識的界定—假設一個人群由A和B兩個人構(gòu)成，它們分別都知道知識K，那么K是不是當然地就成為他們的公共知識？必須還滿足—A和B雙方都知道對方知道K，并且各自知道對方知道自己知道K博弈中起碼的

22、公共知識—每個參與者都是理性的經(jīng)典公共知識博弈：一句話引發(fā)的村莊血案,我喜歡的十本書,1.費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北大出版社，1998年版我認為這是中國所有社會人文科學學生（甚至包括了自然理工科學生）都應該讀的一本書，它的最大價值，在我看來，可能并不在于學術的規(guī)范訓練，而在于它讓每一代的中國人，都能形成一種中國文化的自覺，畢竟，任何一代人的知識建構(gòu)，都是建立在一種文化自覺上的。,我喜歡的十本書,2.嚴歌苓：《小姨多鶴》，作家出版社，2

23、008年版它將小人物對那個特殊年代生活的歌與哭、愛與誠融入到了歷史的悲劇敘事，其中的倫理和觀念體系、非正式制度安排，其實正是一種法律與文學的可能性。,我喜歡的十本書,3.張愛玲：《對照記》，北京十月文藝出版社，2007年版張愛玲的散文集，有的女子，天生就是為文字而生的，比如張愛玲 此去經(jīng)年三更夢，猶憶花城白月濃。珠橋舞清影，殘聲漸離痛。坐顧悲畫扇，卻道別情薄。車水馬龍流，不識歸來后。只道張女終老去。三十年后，獨愛斷腸句。倚燈穿線

24、思華宇，舊年風煙幾散盡。又逢異鄉(xiāng)憐心竹。眉間鎖秋，卻比清秋堵?？癖茐艋ㄩ_路，笑嘆花落客身住。,我喜歡的十本書,4.托克維爾：《論美國的民主》，張曉明譯，北京出版社，2007年版它肯定不是今天的美國，甚至在某種程度上也不是昨天的美國，但在我看來，它挖掘出了美國這個國家很民族對公共生活的熱愛，這種熱愛，是一切民主制度的思想基礎，民主國家，可能應該是在這樣的思想基礎上被慢慢喚醒，進而漸漸成就,我喜歡的十本書,5.黃仁宇：《關系千萬重》，三

25、聯(lián)書店，2007年版最簡單的雜文，也能傳遞最整體的史觀。,我喜歡的十本書,6.涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店，2000年版在涂爾干時代，事實上一種可能性是，社會學進入經(jīng)濟學，但今天，我們面臨的卻是“經(jīng)濟學帝國主義”，這是一種杯具嗎？至少我個人寧愿把它解讀為思想理性和技術理性之間的命題。,我喜歡的十本書,7.博西格諾：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社，2007年版它的定位是一本美國法學院的通識教材，但在我看來，它隱藏著一

26、種很深的法理性。,我喜歡的十本書,8.羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，2001年版雖然晦澀，但卻充滿了思辯。它本來是一本政治哲學的經(jīng)典，卻為我們分配市場正義和實現(xiàn)市場正義提供了最豐厚的學術資源。,我喜歡的十本書,9.顧準：《顧準文集》，中國市場出版社，2007年版一切都是其次的，一沙一世界，一花一天國，一書一風骨。,我喜歡的十本書,10.泰戈爾：《飛鳥集》，鄭振鐸譯，機械工業(yè)出版社，2009年版啥都別說了，經(jīng)典