論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方式

1、論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方式論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方式發(fā)布時(shí)間：2016012909:36:24作者：王春軍來源：北京京都律師事務(wù)所摘要：摘要：在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包人、違法分包人通過將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，賺取管理費(fèi)“差價(jià)”的行為如何處理？在實(shí)踐中莫衷一是。最高人民法院對(duì)此問題的處理，也出現(xiàn)較大差異。本文以民法的公平原則為基礎(chǔ)，以平衡各方當(dāng)事人利益為準(zhǔn)則，從實(shí)踐角度出發(fā)，剖析最高人民法院審理精神，提出

2、一種可供執(zhí)行的處理方案。一、概述一、概述1、工程轉(zhuǎn)包、工程轉(zhuǎn)包《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(2000年1月30日國務(wù)院第279號(hào)令發(fā)布施行)第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。根據(jù)上述法律規(guī)定工程轉(zhuǎn)包的基本形式包括：①將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包；②將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以

3、分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。2、工程分包、工程分包工程分包一般指施工分包是指“工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號(hào)發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。”工程分包又包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工

4、程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。對(duì)分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條；《合同法》第二百七十二條；《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》；《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設(shè)部令第15號(hào)發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對(duì)

5、象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但是在實(shí)際施工過程中，卻存在大量的違法分包行為?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工證人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)安全。具體到本案，十六化建公司依據(jù)無效的《設(shè)備租賃合同書》取得的105萬元管理費(fèi)，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸十六化建公司還是返還胡某，都沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以收繳。最高人民法院審理認(rèn)為：根據(jù)《解釋》第四條

6、規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！鄙鲜鏊痉ń忉屚ㄟ^對(duì)“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是

7、否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。最高人民法院根據(jù)本案實(shí)際情況，判決十六化建公司全額返還已收取的管理費(fèi)。上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，依據(jù)《解釋》第四條對(duì)定，將非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)取得的管理費(fèi)，認(rèn)定為“非法所得”。但是對(duì)該“非法所得”最高人民法院沒有采取收繳的方式，而是根據(jù)案件實(shí)際情況，以公平公正原則為基礎(chǔ)，以平衡各方利益為標(biāo)準(zhǔn)，做出了符合“個(gè)案平衡精神”的合理判決

8、。2、法院酌定管理費(fèi)支付比例、法院酌定管理費(fèi)支付比例最高人民法院（2014）民申字第1277號(hào)案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：本案中所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時(shí)起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費(fèi)的條款亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請(qǐng)求姚漢昭、姚漢林支付管理費(fèi)用，不予支持。騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰

9、達(dá)公司支付施工管理費(fèi)556241萬元，并無不當(dāng)。最高人民法院（2014）民申字第1635號(hào)案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：原審判決鑒于教育公司對(duì)工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價(jià)2%收取管理費(fèi)的實(shí)際情況，按照工程價(jià)款1.5%的比例確定管理費(fèi)公平合理。上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)無效合同的處理原則，認(rèn)定合同中的管理費(fèi)條款亦無效。但是