01章 行政法概述

1、1,,,行政法與行政訴訟法,講授人：趙德鑄,: 13964021618 : 419936187 ：dezhuzhao@163.com,jdfxy1@163.com,2,第一章 行政法的概述,第一節(jié) 行政與行政法?第二節(jié) 行政法的淵源與分類?第三節(jié) 行政法的基本原則?,3,第一節(jié)　行政與行政法,一、行政的涵義?二、行政法的概念（一）行政法的含義與特征?（二）行政法的調(diào)整對象?（三）行政法的地位和作用?

2、三、行政法學?,“行政”一詞，在我國古已有之。行政含義解析：廣義的行政行政法上的“行政”,一、行政的涵義,,,,,,,,,（一）行政法的含義與特征,行政法含義特征形式特征1、在形式上沒有一部統(tǒng)一的法典2、實體法規(guī)范與程序法規(guī)范相互交織內(nèi)容特征1、行政法內(nèi)容具有廣泛性、確定性、技術性。2、行政法律規(guī)范的內(nèi)容具有易變性。3、行政法具有很強的命令性和服從性。,(二)行政法的調(diào)整對象,調(diào)整對象：行政關系。行政機關與其

3、他國家機關的關系。行政機關內(nèi)部的關系。行政機關與個人、其他社會組織的關系。,（三）行政法的地位和作用,1、行政法的地位2、行政法的作用（1）保障行政機關充分、有效地實施管理。（2）監(jiān)督行政主體，防止行政權(quán)力的違法的濫用。（3）保護行政相對人的合法權(quán)益。,8,行政法學,,,作為法學分支學科的行政法學,行政法學歷史發(fā)展,行政法學的理論基礎,9,作為法學分支學科的行政法學,行政法學是法學的一門分支學科，行政法學與其他法學分支學科之

4、間是平行部門法學的關系。行政法學與憲法學的關系比較特殊：行政法----“小憲法”、“動態(tài)的憲法”憲法作為根本法是所有部門法的淵源，在實施憲法的諸部門法中，行政法與憲法關系最為密切，是憲法的最重要實施法。因此，有學者把行政法稱為“小憲法”，或者把行政法稱為“動態(tài)的憲法”,10,,⑴憲法調(diào)整國家機關之間及國家與公民之間的關系，這是社會生活中最為重要的社會關系，這些關系的具體實施由行政法來調(diào)整；而其他部門法所實施的憲法規(guī)范所調(diào)整的社會關

5、系則相對次要。⑵行政法是較全面實施憲法規(guī)范、貫徹憲法所確定的各項政策和制度的部門法，它所調(diào)整的社會生活領域極為廣泛，幾乎涉及到憲法調(diào)整的所有領域，而其他部門法則只調(diào)整某個領域或某些方面的社會關系。,,11,行政法學在中國的歷史發(fā)展,（一）我國行政法學的“史前”時期 （1949-1978）,（三）全面發(fā)展（1985--1989）,（四）深入發(fā)展和學術流派逐步形成階段 （1989-至今）,（二）創(chuàng)建階段（19

6、78-1985）,,,我國行政法學的“史前階段”?。?949-1978）,,自新中國以后，直至19世紀80年代以前，全國幾乎沒有出版過一部行政法教科書或行政法學專門著作，也幾乎沒有一所高等學校的法律院系，開設過行政法學專門課程。建國30年間，行政法學在我國學科分類目錄上一直處于空白狀態(tài)。,,創(chuàng)建階段（1978-1985）,中共十一屆三中全會后，一些高等學校法律院系的學者開始研究行政法學，并在大學本科和研究生中開設行政法課程，主要

7、講授外國行政法，至1980年代中期，行政法學的教學科研已在我國全面展開，行政法學作為一門獨立的法學分支學科得以創(chuàng)建。,,,全面發(fā)展（1985--1989）,1985年以后，行政法學迅速在全國發(fā)展起來，就行政法著述來說，已達幾十種之多，既有研究中國行政法的著作，又有研究外國行政法的著作；這個時期，行政法學教學科研人員的隊伍也迅速擴大，一大批年輕的法律學者加入到這個隊伍，此外，在實踐部門也迅速成長起來一批既具有實際工作經(jīng)驗

8、，又具有行政法學理論素養(yǎng)的專家。,,,深入發(fā)展和學術流派逐步形成階段（1989-至今）,,1989年以來行政法學在質(zhì)量和深度上有了突飛猛進的發(fā)展。具體表現(xiàn)如下：其一，行政法學從一般性研究進入到專題性研究，產(chǎn)生了一大批專題性研究成果。其二，行政訴訟法的研究在行政法學中越來越占有特殊重要的地位.其三，行政法學研究的深入導致了若干學術流派的出現(xiàn)，學術爭鳴促進了行政法學理論的成熟。,,16,行政法學理論基礎,,,案例: 成克杰的“膽”

9、,行政法理論基礎研究概況,自羅豪才教授1993年的《現(xiàn)代行政法的理論基礎---論行政機關與相對人一方的權(quán)利義務平衡》一文之后，我國行政法學界迅速掀起了行政法理論基礎的研究熱潮。一時間，服務論、公共權(quán)力論、公共利益論、管理論、控權(quán)論和平衡論等十余中學說紛紛亮相，令人應不暇接。,,,這場討論以其持續(xù)時間之長、涉及行政法學界人數(shù)之多、理論探討之深而令法學界矚目，時至今日，這一課題的研究仍呈現(xiàn)出方興未艾之勢。但另一方面，由于種種原因，這場時

10、論仍有諸多不足之處，各種學說、觀點似乎普遍給人一種眾說紛紜、雜亂無章的感覺，以至于一些關于行政法理論基礎的論點和研究嚴重脫離行政法制度建設的實踐。,,,平衡論,有關行政法理論基礎問題的研究中，“平衡論”無疑是一種正在占據(jù)主流地位的學說。十年來，平衡論者在主動建構(gòu)和回應其他學有的批評和質(zhì)疑中，不斷修正、補充、完善自身的理論，從而日漸發(fā)展成為—個有著鮮明理論特色和極富理論深度的學派。其觀點大致是：,,,行政法調(diào)整行政主體與行政相對人之間的

11、關系，應盡可能在總體上平衡行政主體與行政相對人的權(quán)利義務關系，應兼顧公共利益和個人利益，以建立和維護民主與效率有機統(tǒng)一協(xié)調(diào)發(fā)展的法的秩序，因此，行政法應該是平衡法。平衡論的實質(zhì)，是試圖在相對人的權(quán)利與行政主體權(quán)力的一種角力中得到一種動態(tài)牽制與利益均衡。,,,管 理 論,嚴格來說，管理論不是一種行政法的基本觀念，因為在當代中國并沒有人將自己的理論明確地稱為管理論，也沒有哪個國家公然宣稱自己的行政法是管理法；管理論是平衡論者在行政法理論

12、基礎研究過程中概括、抽象以來的，它是作為平衡論批駁的靶子而存在的。其含義被概括為：行政法是關于行政管理的法。行政法的重點是規(guī)范行政相對人的行為，保障行政管理的順利進行，以建立和維護有利于提高管理效率、實現(xiàn)管理任務的法的秩序。,,,控 權(quán) 論,在當代中國，除了平衡論以外，有關行政法理論基礎的重要學說應當首推控權(quán)論。這一觀點是1980年代中、后期隨著國內(nèi)思想的進一步開放、西方自由主義思潮的源源流入而興起的。在上世紀八十年代末期及九十年代

13、初期，一些學者在撰寫的行政法學教材個曾經(jīng)表達了控權(quán)論的主張?？貦?quán)理論認為：行政法的目的在于保障私權(quán)和自由；行政法的基本內(nèi)容是限制和控制行政權(quán)。在控權(quán)論者看來，行政法的作用正如同緊箍咒 ，約束著處于強勢地位的行政權(quán)。,,,評　析,在當代行政法領域，不管人們承認或喜歡與否，“行政法理論基礎”都已經(jīng)成為一種強勢話語。雖然這場方興未艾的探討有種種不盡人意之處，但我們不應否定“行政法理論基礎”問題本身的研究價值。管理論主要是適應計劃經(jīng)濟體制的

14、觀點。而平衡論的觀點是一種中庸哲學的體現(xiàn)，平衡社會各方利益是法律的基本功能，這一點行政法也不例外。在行政活動中，一方行政機關享有國家權(quán)力，而另一方的公民處于服從地位，國家權(quán)力是一種可以強制他人服從的力量，在這明顯的不平等中如何求得平衡？惟有控權(quán)才能求得行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡！,,,24,成克杰的膽,有人針對南寧市摩托車泛濫導致的堵車現(xiàn)象，寫了一評論文章，發(fā)表在正在試刊的某報上。審稿時,區(qū)建委主任加了幾行字: “最近又冒出一個,

15、,新觀點，說發(fā)展摩托車有好處：一方面得交一定的費，另一方面顯示廣西繁榮，誰說我廣西窮，大姑娘屁股下坐了兩萬元！” 建委主任駁斥了這個觀點。,25,,報紙的總編輯一看：“呀！這不是（成）主席說的嗎？這可不行，這捅出去還了得！不地震也得荒亂三年哪！”這主任理直氣壯地說：“不要怕，要有正義感，黨員一樣大，這觀點不反駁一下，不是誤導群眾嗎？”并一再堅持刊發(fā)。一見報這事比想像的還要嚴重，不幾天主任下課了,這位很有作為的干部被掛了起來－

16、－在那塊地上還有誰不怕成主席？！請分析，成克杰的“膽”為何這樣大？,,26,第二節(jié)　行政法淵源與分類,憲法,行政法規(guī),法律解釋,國際條約協(xié)定,法律,地方法規(guī),自治條例單行條例,部門規(guī)章,地方政府規(guī)章,行政規(guī)定,,,,,,,,,,,,,,,,28,作為國家根本法的憲法，不僅是行政法的淵源，同時也是其他法律部門的淵源。但由于行政法與憲法有著最為密切的聯(lián)系，所以憲法作為行政法的淵源，包含著更多的行政法規(guī)范和重要的行政法原則,,,憲　法,2

17、9,法律是指國家最高權(quán)力機關制定的規(guī)范性文件，包括基本法律和全國人大常務委會制定的非基本法。其中，凡是涉及到行政機關的組織、行政活動以及行政救濟內(nèi)容的部分都可以認為是行政法的淵源。律作為行政法的淵源，有的規(guī)范性文件整體上具有行政法的性質(zhì)，如《中華人民共和國國務院組織法》、《中華人民共和國行政處罰法》等。有的規(guī)范性文件部分具有行政法性質(zhì)，如《環(huán)境保護法》、《食品衛(wèi)生法》等。 法律是行政法最重要的淵源,法 律,

18、,30,行政法規(guī),“行政法規(guī)”是國務院根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定而制定關于行政管理的各類法規(guī)的總稱。其法律效力僅次于法律?！吨腥A人民共和國憲法》第八十九條第一款明確規(guī)定：作為最高國家行政機關，國務院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。”因此，制定行政法規(guī)是憲法賦予國務院的一項重要職權(quán)，也是國務院推進改革開放，組織經(jīng)濟建設，實現(xiàn)國家管理職能的重要手段。,,31,,（1）行政法

19、規(guī)；（2）行政規(guī)章或稱部門規(guī)章；（3）地方性規(guī)章或稱地方政府規(guī)章?！　∮捎诂F(xiàn)代行政的擴張，行政機關制定的規(guī)范性文件大量存在，構(gòu)成行政法最主要的淵源。,行政機關制定的規(guī)范性文件,,32,,根據(jù)憲法與地方各級人大和各級人民政府組織法的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人大會及其常委會，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市以及經(jīng)濟特區(qū)市的人大會及其常委會等可以制定地方性法規(guī)；民族自治地方的權(quán)力機關有權(quán)制定自治條例和單行條例。

20、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例中有關行政活動的法律規(guī)范是行政法的淵源。,,地方性法規(guī)和自治條例、單行條例,33,,是法律在具體的適用過程中，為進一步明確界限或進一步補充，以及如何具體運用所作的解釋。根據(jù)全國人大五屆常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決定》，正式有效的法律解釋為立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋，它們對行政活動具有約束力，構(gòu)成行政法的淵源。其中，最高法院的司法解釋具有特殊重要的地位，因為最高法院對法律的司法解釋通

21、常非常具體，具有很強的操作性。因此，司法解釋在法律淵源中具有重要地位。,法律解釋,,34,國際條約或國家間協(xié)定有的涉及國內(nèi)行政管理，成為調(diào)整國家行政機關與公民、法人或外國人之間行政關系的行為準則。因此，它們也是行政法的淵源。如我國和世界很多國家簽訂的領事條約，其中關于護照和簽證的頒發(fā)，同派遣國國民的聯(lián)系，公證和認證等規(guī)定都涉及國家行政管理;再如我國和世界一些國家簽訂的《萬國郵政公約》、《國際勞工公約》等協(xié)定，其中很多規(guī)定涉及國家行政

22、管理，調(diào)整一定領域的行政關系。,國際條約、協(xié)定,,35,,是指由行政主體制定的除行政法規(guī)、規(guī)章以外的具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件。包括：命令、通告、公告、批復等一系列規(guī)范性文件形式。目前行政規(guī)定還不能歸入我國行政法通說上承認的成文法源。當然行政規(guī)定在實踐中的高度適用性使得對它的效力探討和在法源上的地位備受關注。,,行 政 規(guī) 定,36,在很多國家，法的一般原則、判例、甚至行政活動的慣例也是行政法的淵源。思考：不成文形式的行政法的

23、法源，在行政法的發(fā)展中起作用嗎？,,,,,37,判 例 法,判例法是指可作為先例據(jù)以決案的法院判決。英美國家實行判例法，根據(jù)遵循先例的原則，法院的判例對以后處理同類案件具有拘束力。大陸法系雖然實行成文法，但偏偏在行政法領域，尤其是法國行政法中，判例起著非常重要的作用。許多重要的行政法規(guī)則都來自于法院的判例。作為判例法的法院判決，其所確立的一般規(guī)則不僅對法院有拘束力，對行政機關也,38,,同樣具有拘束力，行政機關在實施行政行為時，也必須

24、遵循法院相關判例所確立的原則，否則，其行為就有被法院撤銷的可能。因此，判例也是行政法的法源之一,,39,法的一般原則,在西方國家，行政法不僅以成文的形式表現(xiàn)出來，而且由權(quán)威法學著作、學說所確立的法的一般原則也是行政法的法源。行政活動復雜多變，不可能全部包括在成文法中，在成文法沒有規(guī)定時，法的一般原則也可引用作為依據(jù)。如美國的正當法律程序、英國的自然公正原則等，都作為法的一般原則被大量引用。,40,,就我國大陸而言，通說上接受行政合法性

25、原則與行政合理性原則，但也存在誠信原則，比例原則，平等原則，正當程序原則，信賴保護原則，應急性原則等等。,案例　個性車牌,,41,行政法的分類,1、以行政法規(guī)范在行政管理中的作用為標準(1)行政組織法(2)行政行為法 (3)行政監(jiān)督法和監(jiān)督行政法。前一類是行政作為監(jiān)督主體實施監(jiān)督的規(guī)范；后一類是其他監(jiān)督主體對行政實施監(jiān)督的規(guī)范。,42,,2、以行政法規(guī)范調(diào)整的具體對象為標準，可以把行政法分為若干部門：如經(jīng)濟行政法、科技行政法

26、、公安行政法、司法行政法、民政行政法、文化行政法、教育行政法、衛(wèi)生行政法、軍事行政法，等等。這種分類有利于具體研究各具體部門行政法。,43,,3、以行政法規(guī)范的性質(zhì)為標準，分為：行政實體法。行政法律關系中的實體權(quán)利義務的規(guī)范；行政程序法。關于如何實現(xiàn)實體法所規(guī)定的權(quán)利義務的規(guī)范。（行政立法程序、行政執(zhí)法程序和行政司法程序）在一項行政法規(guī)范性文件中，往往既包含了實體法規(guī)范，也包含了程序法規(guī)范。,,44,第三節(jié) 行政法的基本原則,一

27、、對基本原則的理解?二、基本原則的范圍 1.行政合法性原則? 2.行政合理性原則?,45,行政法基本原則的理解,1.含義：是指貫穿在行政法律規(guī)范中，并由它們所確認或體現(xiàn)的基本精神，是行政主體在行政管理中必須遵循的基本行為準則。2.作用：①有助于法律體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)②有助于行政法實施的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)③有助于彌補法律規(guī)范的不足與疏漏3.基本原則之述評?,,46,,在我國行政法學上，關于行政法基本原則的認識先后

28、存在著兩種不同的觀點：早期之“行政管理原則論” ?晚近之“行政法治原則論” ?,,47,早期 “行政管理原則論”,這種觀點主要受前蘇聯(lián)行政法學的影響。在前蘇聯(lián)行政法教科書中，一般不提行政法的基本原則，而只強調(diào)國家管理或國家行政管理的“指導思想和基本原則”，把行政法的基本原則等同于“國家行政管理的指導思想和基本原則”。如，原蘇聯(lián)學者B.M.馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書中就只論述了“蘇維埃國家管理的基本原則”，而沒有提及蘇

29、維埃行政法的基本原則。并認為“蘇維埃國家管理的基本原則”,48,,有：“蘇維埃國家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社會主義法制”及其他管理原則。受前蘇聯(lián)影響，早期我國大陸多數(shù)行政法學者也持這種觀點。如，我國最早由王珉燦主編的第一本高校法學試用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原則稱為“國家行政管理的指導思想和基本原則”。并認為這些原則具體包括：“在黨的統(tǒng)一領導下實行黨政分工和黨企分工”的原則、“廣泛吸收人民群眾參加國

30、家行政管理”的原則、“貫徹民主集中制”的原則、“實行精簡的原則”、,49,,“堅持各民族一律平等”的原則、“按照客觀規(guī)律辦事，實行有效地行政管理”的原則和“維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，堅持依法辦事”的原則。該種觀點把行政法的基本原則等同于或事實上等同于“國家行政管理的指導思想和基本原則”，主要是基于這樣一種認識：行政法是有關行政管理的法，因此，行政管理的基本原則與行政法的基本原則是同一的。“行政管理原則論”這種觀點主要影響于我國行政

31、法學的初創(chuàng)時期，即20世紀80年代。,,50,晚近之“行政法治原則論”,種觀點主要受歐美行政法學的影響。無論歐陸國家還是英美國家，其行政法基本原則都有著各自鮮明的個性特色，如：法國的行政法治原則與均衡原則；德國的依法行政原則、比例原則與信賴保護原則；英國的越權(quán)無效、合理原則與自然公正原則；美國的正當程序原則與行政公開原則。但同時它們也存在著某些深層次的共性特征，即它們的形成與法治國思想同源，深刻地體現(xiàn)著民主法,51,,治國家

32、的精神和觀念。法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動了行政法基本原則的逐步發(fā)展并完善，始終是行政法基本原則形成過程中至關重要的因素。從總體上可以說，歐美各國行政法基本原則就是“行政法治原則”。在我國，自龔祥瑞先生出版《比較憲法與行政法》以來，行政法學界關于行政法基本原則的觀點逐漸接受了歐美行政法學的看法。龔先生以英國行政法為背景，認為行政法的基本原則包括：行政法治原則（狹義）、議會主權(quán)原則、政府守法原則和越權(quán)無效原則。,52,,

33、受此影響，在羅豪才先生主編的《行政法學》中指出，“行政法的基本原則，是指貫徹于行政法中，指導行政法的制定和實現(xiàn)的基本準則”，具體包括法治原則（又包括合法性原則、合理性原則和應急性原則）和民主與效率相協(xié)調(diào)的原則。之后，在羅豪才先生主編的作為全國第二本高校統(tǒng)編教材的《行政法學》一書中，作者則直接將行政法的基本原則概括為行政法治原則，并將其具體分解為行政合法性原則和行政合理性原則。,53,,自此，我國行政法著作幾乎都采用此說。這期間，盡管有

34、的學者認為除了合法性原則和合理性原則外還有責任行政原則，或者行政公開原則和行政效率原則等，但基本上仍然圍繞著行政合法性原則和行政合理性原則來展開?？梢哉f，在20世紀90年代，我國行政法學界比較一致地將行政法基本原則集中于“行政合法性原則”和“行政合理性原則”。但到了90年代末，這種狀態(tài)開始有所打破，有些學者開始質(zhì)疑將行政合法性原則與行政合理性原則作為行政法基本原則的觀點，如：,54,,行政法的基本原則只有一項，就是“依法行政原則”。（

35、應松年主編《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版）；有主張三項原則，即自由、權(quán)利保障原則，依法行政原則，行政效益原則（薛剛凌《行政法基本原則研究》，《行政法學研究》1999年第1期）；也有學者認為基本原則是：有限權(quán)力原則、正當程序原則、責任行政原則（孫笑俠《法律對行政的控制》，山東大學出版社1999年版）；還有學者主張：行政權(quán)限法定原則、行政程序優(yōu)先原則、行政責任與行政救濟相統(tǒng)一原則（黃賢,55,,宏、吳建依：《關于行政法基

36、本原則的再思考》，《法學研究》1999年第6期）另有學者借鑒德國的經(jīng)驗將行政法的基本原則總括為行政法治原則，具體包括如下幾項：依法行政原則（行政合法性原則并包括法律優(yōu)越與法律保留）、信賴保護原則、比例原則（馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版）。所有這些關于我國行政法基本原則的各種認識，雖然在內(nèi)容上有若干區(qū)別，但從總體上仍將行政法基本原則集中定位于“行政法治原則”。,,56,1.涵義，也稱依法行政原則---

37、-依照法律實施行政活動，即行政合法主義。　行政權(quán)力的存在、運用必須依據(jù)法律、符合法律，而不是與法律相抵觸。在任何一個推行法治的國家，行政合法原則都是行政法最重要的基本原則之一。,一、行政合法原則,57,2.行政合法性原則的內(nèi)容,,胡波訴瓦房店市政府案,,58,在本世紀初以前，法常被狹義地理解，僅指議會制定的法律。人們認為合法性原則要求行政機關的一切活動都要嚴格遵從權(quán)力機關制定的法律。無法律即無行政?！　π姓戏ㄐ栽瓌t的這種解釋是與

38、當時的社會經(jīng)濟條件相適應的。當時國家職能較少，權(quán)力機關也有足夠的時間和能力來制定各種法律，把一切行政活動都納入到法律規(guī)范的框架之內(nèi)。,行政合法性的“法”,59,,隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，社會問題日益增多，權(quán)力機關已無法包容全部法律的制定，而且也要求政府必須主動地進行多方面的管理，于是委托立法開始出現(xiàn)，行政法規(guī)、規(guī)章等日益增多?！　≡谶@種社會背景下，對行政合法性原則的解釋和運用也隨之變化。各國學者從實際出發(fā)，對合法性原則中的法作了擴大的

39、解釋，不僅是指權(quán)力機關制定的法律，而且包括了行政機關依授權(quán)制定的法規(guī)，當然，這種行政法規(guī)不得與法律相抵觸。,,60,行政機關必須依法行政，只能在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，依照法定的方式和手段采取措施，不能任意地采取行動。原因在于行政活動和公民的活動有一最大的區(qū)別：對于公民來說，在不違反法律和道德的情況下，可以從事一切活動，而無須法律的授權(quán)，只有當法律明令禁止時，公民才不得為之。,為何要“合法”,61,,但對于行政機關而言，只有法律規(guī)定才得為

40、之，行政機關的每項活動都必須有法律依據(jù)，都必須在法定范圍之內(nèi)?！盁o法律即無行政” 。 之所以存在這種區(qū)別，主要是因為行政機關是公共權(quán)力機關，公共權(quán)力以影響公民的權(quán)益為特征，沒有法律的授權(quán)，行政機關不得剝奪公民的權(quán)利，也不得為公民設定義務。,,62,行政合理原則,1.涵義：亦稱行政適當原則，指行政行為在合法的前提下應盡可能合理、適當和公正。合理性原則的意義----結(jié)果上達到一種公平的狀態(tài)。2.合理性原則的內(nèi)容1.正當性。行

41、政行為必須具有正當合理的動機。2.客觀性。行政行為必須考慮相關的因素。3.適度性。行政行為應不偏不倚，在法定范圍內(nèi)選擇適當?shù)牧⒆泓c。,,案例　星期日影院,1.案例事實背景---遲到的110,2001年9月11日晚，武漢市蔡甸區(qū)一女學生被違章小客車撞傷，當晚被送往醫(yī)院搶救無效死亡。事后，其父母認為蔡甸公安分局出警太慢，導致其女搶救太遲，流血過多而死亡，遂向蔡甸區(qū)法院提起行政訴訟，索償12萬余元。一審法院判決認為：依據(jù)《人民警察法》有

42、關“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局《110接處警工作規(guī)范》:“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn),,場、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場”之規(guī)定，蔡甸區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。二審法院審理后認為：武漢警方《110接處警工作規(guī)范》規(guī)定的出警時間是公安機關內(nèi)部對干警工作要求的規(guī)范，沒有證據(jù)證實該規(guī)范對外公布了，故不具有法律效力；而且，也沒有證據(jù)證實被告接到報警問明事項后，延遲出警。據(jù)此，武漢市中級人民法院做出終審判決，駁回原告訴訟請求。,1995

43、年的《人民警察法》第21條規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助；對公民的報警案件，應當及時查處。人民警察應當積極參加搶險救災和社會公益工作?！蔽錆h市公安局《110接處警工作規(guī)范》規(guī)定：“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場?！?2.案例法律背景,3.案例法理點評,我們通常在探討行政法法源的時候，常常限于外部法。對于類似《110接出警工

44、作規(guī)范》這樣的內(nèi)部規(guī)定，則認為沒有必要在行政法上予以討論。是否如此呢？ 通常，行政機關的內(nèi)部規(guī)定不具有影響國民權(quán)利義務的外部法律效果，僅僅拘束行政組織內(nèi)部關系。但是，內(nèi)部規(guī)定內(nèi)容復雜，法律效果不一，有些內(nèi)部規(guī)定實際上規(guī)定外界人員的法律地位，間接地對外界人員發(fā)生影響。,因此，內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分應以是否影響利害關系人的法律地位為標準。否則,所有的“紅頭文件”就會進退有據(jù)：當它約束相對人時是在“依法行政”，當對它被訴訟時又變成

45、了不能起訴的對象。實際上，西方發(fā)達國家早已確立內(nèi)部行政行為司法審查的判例制度。德國在學說上區(qū)分了形式意義上的法律和實質(zhì)意義上的法律，實質(zhì)意義上的法律可以通過多種形,,式載體予以表現(xiàn)。進一步的推論認為，法律淵源的概念不僅包括外部法，也包括內(nèi)部法。 在日本，內(nèi)部規(guī)則的外部化現(xiàn)象為學者們所津津樂道，在他們看來，校規(guī)等內(nèi)部規(guī)定經(jīng)常具有外部化效果，并作為司法審查的評價基準。 內(nèi)部法（行政規(guī)定）

46、 有時是否也可以成為行政法的法源？,案例社會評價,“5分鐘出警”的規(guī)定實際就是一個政府契約，是公民與政府的默契，也是符合現(xiàn)代效率行政、法治行政和服務行政基本觀念和原則的。根據(jù)現(xiàn)代物質(zhì)水平，它也具有客觀實施的條件基礎，同時也是行政機關為民服務的主動承諾，有其物質(zhì)、心理的基礎。法院的判決沒有道理，可能加重中國行政機關積淀久遠、根基深厚的官僚主義習氣，使公民無法信任行政機關。,,在現(xiàn)實中，行政機關為履行法律義務設立的或者自行設立的

47、便民措施，常常不能執(zhí)行，比如，“便民窗口”、“服務電話”、“便民承諾”常常是虛設的。政府缺乏信用，是件非常危險的事情。,,背景—長沙人乳宴,2005.01.25，湖南長沙一家餐 館推出全國第一桌“人乳宴”，長沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開發(fā)出60多個人乳菜品。記者見到了專門為這家餐館提供奶源的六,,名“營養(yǎng)師”。所謂“營養(yǎng)師“就是正處哺乳期的婦女,她們年紀最小的23歲,最大的30歲,都來自湖南益陽市安化縣水淹鎮(zhèn)沙灣村。店方介紹

48、，挑選的”營養(yǎng)師”都是居住在方圓八九公里沒有工業(yè)污染的偏遠山區(qū)，需經(jīng)過嚴格的衛(wèi)生體檢，如乙肝、艾滋病檢測等，以確保提供的乳汁無污染。另外，在工作期間將接受定期健康檢查，并附有籍貫、照片供食客挑選。,爭議焦點----此舉是否合法,該餐館在推出“人乳宴”之前，曾就合法性問題向衛(wèi)生監(jiān)督 部門請示過，湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負責人認為，對“人乳宴”目前國家有關食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責成當?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所先調(diào)查，拿出處理意見。事實上，在此之前

49、，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關于人體母乳不能作為商品經(jīng)營的批復”，其內(nèi)容:,,“上海市衛(wèi)生局：你局《關于人體母乳能否視為普通食品管理的請示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進行生產(chǎn)經(jīng)營”。 因為該文件當時只是針對上海市衛(wèi)生局有關人乳食品管理請示作出的批復，所以該批復此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長沙“人乳宴”推出前，并無就此舉是否合法請示衛(wèi)生部有關部門，所以當?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督部門一直以

50、為目前國家有關食品衛(wèi)生,管理法規(guī)對“人乳宴”未作任何規(guī)定。但衛(wèi)生部有關負責人指出，該批復雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級的法律效力，但是是規(guī)范性文件,可以作為執(zhí)法依據(jù)。 現(xiàn)在出現(xiàn)“人乳宴”問題的長沙衛(wèi)生部門也已經(jīng)拿到了該批復，因此，對于違反該文件的行為將按照《食品衛(wèi)生法》的有關規(guī)定做出處理。該法第99條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料加,,工食品；第42條規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的，責令停止 生產(chǎn)經(jīng)營，立即公告

51、收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷衛(wèi)生許可證?！　　∽鳛橐环N行政規(guī)定，　衛(wèi)生部的批復是否具有法源創(chuàng)造力？,,鏈接—相似新聞,,那么究竟是什么原因?qū)е聜€性化車牌“來去匆匆”呢？,2002年8月12日開始，公安部在北京、天津、杭州、深圳開始試用“2002”式機動車號牌。然而，剛剛試行10天的2002式車牌全面暫停。,,車

52、管所的解釋是由于技術原因，人們大多認為在“技術故障”的背后，或許還有更多個性車牌緊急剎車的理由－－－事實上，在個性化車牌發(fā)放期間，許多“另類” 車牌號出現(xiàn)：有傷風化之嫌的　SEX-001號牌；有借馳名商標和注冊域名的　IBM、163.COM、BMW；有利用國家名稱或著名組織英文 縮寫的　CHN、NSA、FBI和WTO；,有利用某國家或地區(qū)著名災難性事件的USA911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號牌。根據(jù)公安

53、部（2002）85號《關于開展啟用“2002”式機動車號牌試點工作的通知》的規(guī)定，上述現(xiàn)象均未被明文禁止。請問：這種對善良風俗的遵守，是否意味著，善良風俗本身可以成為行政法的不成文法源？,,80,,如《史記·周本記》》： “成王少，周初定天下，周公恐諸侯叛周，公乃攝行政當國”。 此處“行政” 指對國家政務的管理。,81,,《現(xiàn)代漢語詞典》：行使國家權(quán)力的活動；機關、企業(yè)、團體等內(nèi)部的管理工作?！肮残姓迸c“私人

54、行政”“公共行政”是指國家對社會公共事務的組織與管理；“私人行政”則是指一般社會組織對其內(nèi)部事務的組織與管理。,82,,從憲政意義上看，行政是國家權(quán)力分立的產(chǎn)物。行政最初是與立法、司法等國家權(quán)力相區(qū)別而言的，三者共同行使國家權(quán)力，并分別由不同的機關來執(zhí)掌。但是，在現(xiàn)代社會，行政權(quán)力出現(xiàn)了擴張趨勢，行政機關具有行政職能、又具有準立法和司法職能。因此， “行政”是指國家行政機關及其法定授權(quán)組織為實現(xiàn)國家意志，依法對國家和社會事務實

55、施的一種有組織的管理和調(diào)控活動。,83,,行政活動的復雜性，以及行政法相對較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實現(xiàn)行政活動的秩序狀態(tài)另外。如果我們不拘泥于成文法觀念，社會生活才是法律真正的淵源。這一點在我國行政法制淵源中，尤其值得考慮和重視。,84,揚州餐館推疑似“人體盛” 時薪五千雇名模,2009年07月30日 揚子晚報 美食之鄉(xiāng)揚州昨日曝出一條　新聞，該市鬧市區(qū)一家淮揚　菜餐　飲企業(yè)28日

56、晚推出疑　似“人體　盛”招徠食客，一俄羅斯名模身穿比基尼泳裝躺在餐廳沙發(fā)上，身體上放置生魚片、壽司、水果等各種食物，供食客觀賞。,,,,,,,,,85,,飯店：“我們的這個做法跟‘人體盛’是有本質(zhì)區(qū)別的，這只是我們襯托餐飲環(huán)境的一種個性化做法，嚴格講應該叫‘食模表演’ 。”記者了解到，對于這家在江蘇首推如此“出位”做法的餐館，衛(wèi)生、工商等部門初步認為是商家的一種營銷方式，是不是該“叫停”還要視情況進一步發(fā)展才能確定。,86,“粽子女