2013版施工合同示范文本重點難點問題解讀發(fā)送版

1、1,2013版施工合同（示范文本）重點難點問題解讀大成律師事務(wù)所二〇一三年七月,,,2,,3,專題一1999版施工合同修訂的背景情況,,,第一部分 1999版施工合同與現(xiàn)行法律體系不相適應(yīng),Contents,目錄,第二部分 1999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場 發(fā)展的實際情況不相適應(yīng),4,從1999版施工合同頒布實施至今已有近14年時間，期間國家出臺了大量的涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、規(guī)

2、章和規(guī)范性文件，如《安全生產(chǎn)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等行政法規(guī)，以及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》、國標(biāo)《工程量清單計價規(guī)范》等規(guī)定、規(guī)范，最高人民法院也出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施

3、工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋。此外，國家還出臺和修訂了與工程建設(shè)緊密相關(guān)的法律，如《合同法》、《物權(quán)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《勞動合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等等。1999版施工合同內(nèi)容與現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定不一致，影響到施工合同管理以及合同風(fēng)險控制等方面，尤其對于解決施工合同中暴露出來的典型問題顯得乏力，比如招標(biāo)發(fā)包的合同效力問題、轉(zhuǎn)包掛靠問題、暫估價項目的管理問題、情勢變更問題、遲,一、1999版施工合同與現(xiàn)行法律體系不相適

4、應(yīng),5,延結(jié)算和支付問題、暫停施工問題、竣工驗收與移交問題、缺陷責(zé)任問題、質(zhì)量保證金返還問題、合同解除等問題。因此，對1999版施工合同進行修訂勢所必然。,一、1999版施工合同與現(xiàn)行法律體系不相適應(yīng),6,1999版施工合同頒布實施之前，我國建筑市場的專業(yè)化程度較低、行政管制較多，因此在合同條款設(shè)置上較為粗放，更多地體現(xiàn)了行政力量的介入。隨著我國建筑市場的快速發(fā)展，工程建設(shè)的專業(yè)化、市場化日益突出,特別是隨著國內(nèi)外建筑市場的進一步融合，

5、對于合同文本的專業(yè)性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中沒有考慮暫停施工的問題，而暫停施工作為目前施工合同履行中的常見現(xiàn)象和糾紛爭議事項，亟需予以規(guī)范。再如開工問題，1999版施工合同中沒有對開工的程序進行約定。另外，1999版施工合同在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上存在條款設(shè)置粗放、權(quán)利義務(wù)設(shè)置不均衡及風(fēng)險分配不明確等問題，不能有效地指導(dǎo)復(fù)雜的工程活動。從實際使用情況來看，因合同約定不明確產(chǎn)生糾紛的情況非常常見，各方也呼吁對1999版施工合

6、同進行相應(yīng)的修訂完善。,二、1999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場發(fā)展的實際情況不相適應(yīng),7,,8,專題二新版施工合同的有關(guān)法律基礎(chǔ),,,第三部分 建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的分配,Contents,目錄,第四部分 示范文本應(yīng)當(dāng)符合中國國情，并促進交易 習(xí)慣的形成，有效推進工程實踐,9,根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同是由承攬合同發(fā)展而來，其法律的特征應(yīng)當(dāng)符合《合同法》第16章建設(shè)工程合同以及第15章承攬

7、合同的有關(guān)規(guī)定。 在承攬法律關(guān)系中要求定作人提供資金并提出具體的定作要求，而且定作人享有任意解除權(quán)。而對承攬人基本上僅作手藝、工藝等技術(shù)要求，一般不承擔(dān)加工承攬材料的市場風(fēng)險。建設(shè)工程合同中對于發(fā)包人和承包人的要求也不能完全脫離承攬合同的基本要求。,一、建設(shè)工程合同的法律性質(zhì),10,首先，強調(diào)多重法律價值，且國家利益和社會公共利益順位在先。從《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的立法目的來看，建設(shè)工

8、程相關(guān)法律法規(guī)比較強調(diào)對工程建設(shè)活動的監(jiān)督管理，維護市場秩序，保證工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展。由此可以看出，工程建設(shè)領(lǐng)域法律規(guī)范的立法價值，存在國家利益、社會公共利益、當(dāng)事人合法權(quán)益的價值順序，此與普通民事交易活動不同。 其次，強調(diào)公平分擔(dān)風(fēng)險的原則?？紤]到建設(shè)工程合同的法律本質(zhì)內(nèi)容，在發(fā)包人和承包人之間必須進行合理的風(fēng)險分擔(dān)，方能為建設(shè)工程下昂貴活動提供正常發(fā)展的保障。 第三，兼顧合同管理的效率原則，

9、強調(diào)建設(shè)工程相關(guān)活動的程序性。從效率角度出發(fā)，商事合同的實質(zhì)即為交易，因此，為了避免在交易過程中出現(xiàn)紛爭，應(yīng)當(dāng)對于交易過程中的重大事項進行程序規(guī)范，減少雙方當(dāng)事人摩擦、避免粗放管理。,二、建設(shè)工程合同的法律價值,11,合同的最重要的使命就是以實現(xiàn)合同目的為目標(biāo)，通過條文安排完成對合同各方權(quán)利與義務(wù)的合理安排。在2013版建設(shè)工程施工合同起草的過程中，在準(zhǔn)確認(rèn)定發(fā)包人和承包人的主體特性的基礎(chǔ)上認(rèn)真謹(jǐn)慎分配合同各方當(dāng)事人的風(fēng)險，并根據(jù)其合同

10、屬性將風(fēng)險轉(zhuǎn)化成權(quán)利義務(wù)條文落實到具體的合同行為中。 建設(shè)工程合同中，發(fā)包人通常為出資人，從合同管理的角度出發(fā)，不要求發(fā)包人是專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員，除房地產(chǎn)開發(fā)項目以外，法律通常也未對建設(shè)單位主體提出特別的資質(zhì)要求；而承包人作為專業(yè)機構(gòu)，主要依靠其技術(shù)完成工程承攬業(yè)務(wù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定和約定的施工責(zé)任，但是對于因市場風(fēng)險變化引起的法律和合同后果，應(yīng)按照市場經(jīng)濟的游戲規(guī)則承擔(dān)有限風(fēng)險。,三、建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的分配,12,合

11、同的根本目的并非為了仲裁或訴訟，一個高質(zhì)量的合同應(yīng)當(dāng)能夠切實反映當(dāng)事人的真實意思，且當(dāng)事人愿意自覺的使用合同以約束交易行為。從這個意義上看，2013版施工合同范本充分考慮到工程建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)狀，并試圖通過其條文安排，解決以往工程合同中的頑癥，并成為一定的交易習(xí)慣，引導(dǎo)施工合同的簽訂以及履行走向合法、公平與高效。,四、示范文本應(yīng)當(dāng)符合中國國情，并促進交易習(xí)慣的形成，有效推進工程實踐,13,,14,專題三新版施工合同的起草原則和過程,

12、,,Contents,目錄,15,為了做好2013版施工合同的起草工作，經(jīng)過深入研討，明確了新版合同起草工作應(yīng)遵循的四條原則： 一是充分反映工程建設(shè)領(lǐng)域立法的最新成果，使新版合同與現(xiàn)行法律法規(guī)、部門規(guī)章和政策規(guī)定相一致，保證合同的合法性原則； 二是注重合同文本對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展，保證合同的引導(dǎo)性原則； 三是與我國的建筑市場發(fā)展的實際情況相協(xié)

13、調(diào)，適應(yīng)工程實踐和工程計價模式發(fā)展需要，保證合同適用性原則； 四是與國內(nèi)外其他主流標(biāo)準(zhǔn)合同文本相銜接，增設(shè)新的合同管理制度，保證合同的先進性原則。,一、起草合同的原則,16,（一）全面梳理法律規(guī)范，研究相關(guān)合同文本，完成征求意見稿為推動2013版施工合同起草工作的順利進行， 2009年成立了由政府主管部門、建設(shè)單位、施工企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、律師事務(wù)所等各方面專家組成的課題組。課題組全面梳理我國現(xiàn)行工程建設(shè)方面的法律、行政法規(guī)、

14、部門規(guī)章及規(guī)范性文件，充分吸收了十余年來我國建設(shè)工程領(lǐng)域的立法成果，如《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《勞動合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》以及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》等等。此外，在2013版施工合同的起草過程中，課題組考慮到建設(shè)工程項目管理模式、合

15、同管理理念以及計價模式等實際發(fā)展情況，對比分析了國內(nèi)外建設(shè)工程領(lǐng)域的常用合同文本，如《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年）、《房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2010年）、《FIDIC施工合同條件》（1999年）、美國AIA施工合同條件等，在充分吸收了前述,二、起草的過程,17,文本的成熟內(nèi)容，并在結(jié)合國內(nèi)建設(shè)工程實踐需要的基礎(chǔ)上，對1999版合同進行了修訂，形成了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（征求意見稿），并于2011年3月9日

16、在住房城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站公開征求社會各方意見。,二、起草的過程,18,（二）廣泛征求社會意見，形成送審稿初稿施工合同征求意見稿在網(wǎng)上公開征求意見后，引起了各方的極大反響，大家紛紛就此建言獻策，還包括來自海外與港、澳、臺地區(qū)的寶貴建議。截止2011年5月，共收到了來自各方反饋建議近500條，建議主要集中在監(jiān)理人權(quán)限、合同計價方式、發(fā)包人付款能力證明、承包人人員管理、缺陷責(zé)任期、變更、暫停施工、計量與支付、造價咨詢?nèi)恕幾h評審小組、合同備案效

17、力等條款。為了進一步完善征求意見稿的體系和內(nèi)容，對反饋意見進行了分類匯總，并結(jié)合我國建設(shè)工程領(lǐng)域的現(xiàn)狀以及國內(nèi)外建筑市場的最新發(fā)展情況，本著審慎的原則，認(rèn)真分析各方意見，對征求意見稿進行了修改和完善，于2011年6月形成了施工合同（示范文本）的送審稿初稿。,二、起草的過程,19,（三）邀請專家論證，形成2013版施工合同報批稿自2011年6月至2012年6月，共召開了4次專家論證會議，反復(fù)聽取建設(shè)行政主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開

18、發(fā)企業(yè)、高校、專業(yè)律師事務(wù)所等各方面專家和代表的意見，對施工合同（示范文本）送審稿初稿進行修改完善，形成了2013版施工合同送審稿。為了慎重起見，2012年10月，召開了施工合同送審稿審定會，再次聽取了有關(guān)專家意見，并根據(jù)專家們提出的有關(guān)意見，對合同送審稿作了進一步完善修改，形成了2013版施工合同報批稿。2012年12月至2013年2月，先后兩次將2013版施工合同報批稿征求住房城鄉(xiāng)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額司、工程質(zhì)量安全司意見，并根據(jù)兩個司的

19、意見對報批稿進行了最后的完善。2013年4月3日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)了印發(fā)2013版施工合同的通知。,二、起草的過程,20,,21,專題四2013版施工合同的主要特點,,,第四部分 更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、 規(guī)范和權(quán)益平衡,Contents,目錄,第五部分 加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證 合同的適用性,22,2013版施工合同借鑒國內(nèi)外相關(guān)合同

20、文本的成功經(jīng)驗，在通用條款中增加了以下八項新的合同管理制度：（一）雙向擔(dān)保制度為了解決施工合同中的履約擔(dān)保，尤其是為了有效解決工程款拖欠問題，借鑒FIDIC合同和美國AIA合同的思想，通用條款的第2.5款規(guī)定了發(fā)包人的資金來源證明和支付擔(dān)保，第3.7款則規(guī)定了承包人的履約擔(dān)保，這兩個條款要求發(fā)包人與承包人各自以其合同義務(wù)向?qū)Ψ教峁┵Y金來源證明與支付擔(dān)保和履約擔(dān)保，以保證實現(xiàn)雙方在施工合同中的目的。此種安排在已經(jīng)頒布的部門規(guī)章中有類似

21、規(guī)定（經(jīng)查，建設(shè)部于2006年12月7日頒發(fā)《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔(dān)保制度的意見》即326號文，既符合國家對投資人合理審慎投資的要求，也符合施工合同承包人提供履約保障的慣例做法，同時還能促進發(fā)包人按合同約定支付工程款，保證工期、質(zhì)量等綜合目標(biāo)的完成。,一、增加了八項新的合同管理制度,23,（二）合理調(diào)價制度為了解決由于市場價格波動引起合同履行的風(fēng)險問題，2013版施工合同中引入了適度風(fēng)險適度調(diào)價的制度，亦稱之為合理調(diào)價制

22、度，其法律基礎(chǔ)是合同風(fēng)險的公平合理分擔(dān)原則。通用條款第11.1款明確規(guī)定固定價合同在約定的風(fēng)險范圍外的市場價格變動應(yīng)予調(diào)整，這一規(guī)定與國內(nèi)目前各省市執(zhí)行的工程造價部門規(guī)定的調(diào)價規(guī)范的精神是一致的，具體的調(diào)價方式與其它標(biāo)準(zhǔn)文本相一致，有利于解決工程合同履行過程中市場價格波動引起的合同價款糾紛。,一、增加了八項新的合同管理制度,24,（三）缺陷責(zé)任期制度為了進一步貫徹《建設(shè)工程質(zhì)量保證金暫行辦法》中關(guān)于缺陷責(zé)任期的規(guī)定，同時解決長期以來存

23、在的合同當(dāng)事人約定“保修期滿返還保修金”的爭議，2013 版施工合同通用條款第15條引入了缺陷責(zé)任與保修制度，明確缺陷責(zé)任期是指“承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人扣留質(zhì)量保證金的期限，從工程竣工驗收(注：實際竣工開始)合格之日起計算”。目前我國規(guī)定工程保修期限相對較長，尤其是地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的保修期，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。在建設(shè)工程實踐中，存在大量發(fā)包人以保修期未屆滿為由不返還工程質(zhì)量保證金的情形，

24、由此導(dǎo)致的部分工程款久拖不決問題，一直以來困擾著我國建筑市場的正常發(fā)展，缺陷責(zé)任期制度在施工合同文本中的落實可進一步有效解決工程質(zhì)量保證金返還和工程質(zhì)量保修之間的沖突（注：清欠及拖欠保修金）。,一、增加了八項新的合同管理制度,25,（四）工程系列保險制度通用條款第18條除對工程保險作出規(guī)定外，還根據(jù)全國人大對《建筑法》的修改意見，對工傷保險作了規(guī)定，同時還增加了其他保險的條款。工程系列保險制度不僅完善了我國工程保險制度，還對今后可能會

25、推行的工程保修保險等制度預(yù)留了執(zhí)行的空間，這與國際通用的FIDIC合同已基本接軌。（五）工程移交證書制度建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。菲迪克合同通過分別設(shè)定工程接收證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，構(gòu)建起了建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)證書制度。菲迪克合同中有關(guān)工程接收證書的規(guī)定可見于第10.1款[對工程和區(qū)段的接收]、以及第17．2款[承包商對工程的照管]，菲迪克合同中有關(guān)缺陷責(zé)任期屆滿證書的規(guī)定可見于第11.9條

26、[履約證書]。,一、增加了八項新的合同管理制度,26,于2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的《通用合同條款》，借鑒了菲迪克合同的經(jīng)驗，在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，而現(xiàn)在這兩項證書制度也為2013版施工合同所采納。2013版施工合同13.2.2項“竣工驗收程序”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒

27、發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書。”第15條“缺陷責(zé)任與保修”第2款“缺陷責(zé)任期”第4項規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責(zé)任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責(zé)任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復(fù)義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的維修費用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書?！?一、增加

28、了八項新的合同管理制度,27,從不動產(chǎn)加工承攬合同的法律責(zé)任看，工程通過竣工質(zhì)量驗收，發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”，表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時風(fēng)險責(zé)任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移；發(fā)包人發(fā)出“缺陷責(zé)任期屆滿證書”，表明承包人第一階段的保修責(zé)任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。設(shè)定這兩項國際上通用的不動產(chǎn)物權(quán)證書制度，有利于用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、

29、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工日期難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接收時間等爭議。,一、增加了八項新的合同管理制度,28,（六）索賠期限制度因施工合同履行中的意外情況與變更引起的索賠極為常見，目前實踐中因索賠引起的爭議亦是極為普遍，幾乎達到了逢案必索的程度。為了確保工程索賠的及時性，同時便于合同雙方及時進行索賠證據(jù)的收集和評估，借鑒國外眾多施工

30、合同的規(guī)定和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年）的規(guī)定， 2013版合同通用條款第19條對發(fā)承包雙方的索賠期限都規(guī)定為28天，并明確規(guī)定，如當(dāng)事人未在28天內(nèi)對索賠事項提出書面的索賠通知，視為該項索賠的權(quán)利已經(jīng)喪失。工程索賠無明確時效要求，是1999版合同較大的缺陷，對此2013版合同予以了調(diào)整。（七）雙倍賠償制度為了解決發(fā)包人拖欠工程款問題，從違約責(zé)任承擔(dān)的法律原則出發(fā)，在2013版施工合同中設(shè)立了遲延支付工程價款的雙倍賠償制度，該

31、制度中包括了通知、合理期限改正等程序性規(guī)定，最終仍不履約的，則按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金，該規(guī)定在竣工結(jié)算審核、最終結(jié)清證書和支付兩個對應(yīng)條款中均有體現(xiàn)。,一、增加了八項新的合同管理制度,29,（八）爭議評審解決制度關(guān)于爭議解決機制，鑒于施工合同周期長、合同管理要素多的特點，借鑒國外合同中普遍引用的爭端裁決機制，2013版合同通用條款第20.3款引入了爭議評審模式，以期提高工程合同爭議解決的效率，并保障其

32、專業(yè)性。爭議評審解決機制根據(jù)合同各方約定，可以由專家全過程參與，也可以單獨發(fā)表評審意見，如此可以極大消化工程合同履行中的分歧，減少合同履行困難，防止合同履行障礙，快速定紛止?fàn)帲源_保工程建設(shè)項目的整體經(jīng)濟效益和社會效益，對于提高項目經(jīng)濟效益具有不可低估的作用。從另一角度看，爭議評審解決制度屬于增加的社會糾紛解決機制，同時也為行政監(jiān)督管理部門管理建筑市場提供了新的糾紛解決路徑。,一、增加了八項新的合同管理制度,30,（一）合同結(jié)構(gòu)體系更

33、為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展針對工程建設(shè)項目的特點，2013版施工合同對合同體系進行了全面系統(tǒng)的梳理，在合同要素上進行優(yōu)化、合并與補充。2013版施工合同由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款等三大部分組成，并同時附具了11個合同附件格式。其中協(xié)議書共計12條；通用合同條款的20條具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設(shè)備、試驗與檢驗、變

34、更、價格調(diào)整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結(jié)算、缺陷責(zé)任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮建設(shè)工程施工管理的需要，同時也照顧到現(xiàn)行法律法規(guī)對建設(shè)工程的特殊要求，充分考慮到了各方的意見，較好地平衡了建設(shè)工程各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。,二、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系,31,（二）建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性1999版施工合同將發(fā)包人代表和監(jiān)理人的現(xiàn)場工程

35、師均列在工程師名下，當(dāng)發(fā)包人代表和監(jiān)理工程師同時存在時，將無法進行有效區(qū)分，易導(dǎo)致工程施工管理的混亂。2013版合同將監(jiān)理人和發(fā)包人代表進行了區(qū)分，建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系。在2013版施工合同中，從尊重發(fā)包人權(quán)利角度和便于高效管理合同的角度出發(fā)，對于監(jiān)理人相關(guān)事項做了相應(yīng)規(guī)定，如強調(diào)發(fā)包人對監(jiān)理人進行合理授權(quán)，并將授權(quán)事項告知承包人；明確監(jiān)理人作為合同履行文件傳遞中心，即發(fā)包人和承包人之間的文件往來均通過監(jiān)理人

36、來中轉(zhuǎn)，確保監(jiān)理人能夠全面暢通的了解合同管理信息，以完成其法定義務(wù)和約定義務(wù)。,二、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系,32,（一）完善合同價格類型，適應(yīng)工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要2003年以來，我國開始在建設(shè)工程領(lǐng)域推行工程量清單計價模式，并陸續(xù)發(fā)布了2003版、2008版、2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》。1999版合同囿于當(dāng)時的實際情況，規(guī)定了總價合同、可調(diào)價合同和成本加酬金合同3種合同計價形式?？紤]到實踐中對于固定價格合同

37、存在一定的誤解和歧義，為避免將固定價格合同理解為不可調(diào)價合同，2013版施工合同按照新的合同價格形式將合同分為總價合同、單價合同及其他方式合同，其中由于成本加酬金合同形式的實踐應(yīng)用不具有典型性，故而在2013版施工合同文本中予以省略，歸入其他方式合同，其他方式合同中還包含了采用定額計價的合同，還原了上述計價方式真實含義，并與國際慣例保持一致，以滿足建設(shè)工程發(fā)展的需要，理順了工程計量與計價的相互關(guān)系，與清單計價規(guī)范相一致，便于合同雙方的實

38、踐操作。此外，在總價合同的計量環(huán)節(jié)，2013版施工合同還引入了支付分解表，有利于提高總價合同計價的科學(xué)性和合理性。,三、完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定,33,（二）增加了暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫估價項目的操作程序相對于1999版施工合同，2013版施工合同新增了暫估價內(nèi)容，并根據(jù)暫估價專業(yè)分包工程、材料和工程設(shè)備的不同情況，結(jié)合國家有關(guān)建設(shè)工程項目招標(biāo)范圍的規(guī)定，明確了暫估價項目的選擇方式和程序。2013版施工合同將暫估價項目具體

39、分為兩類，分別為依法必須招標(biāo)的暫估價項目和不屬于依法必須招標(biāo)的暫估價項目，并根據(jù)不同類別規(guī)定了暫估價項目的確認(rèn)和批準(zhǔn)程序及時間節(jié)點，便于暫估價項目的實施，提高工程的效率和效益，以保證暫估價項目的公平性和合法性。,三、完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定,34,（一）重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治2013版施工合同充分考慮了建設(shè)工程項目專業(yè)性強和管理復(fù)雜的特點，在合同條款的

40、設(shè)置上，對于發(fā)承包雙方的權(quán)利義務(wù)進行妥善的安排，在通用合同條款中積極引導(dǎo)發(fā)承包雙方按照現(xiàn)行法律法規(guī)及合同的規(guī)定，合法行使各項權(quán)利，切實履行各項義務(wù)。同時考慮到建設(shè)工程項目的特殊性和專業(yè)性，在條款內(nèi)容上安排時，給發(fā)承包雙方預(yù)留了充分的協(xié)商空間。雙方當(dāng)事人可以根據(jù)工程項目的特點，對通用合同條款中需要進行特別協(xié)商的條款，均在專用合同條款預(yù)留了補充和完善的空間，供雙方自行協(xié)商完善，兼顧示范文本的指引和指導(dǎo)作用。,四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場

41、行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡,35,（二）增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展陰陽合同、違法分包、違法轉(zhuǎn)包和掛靠是建筑市場長期以來的頑疾，嚴(yán)重破壞了建筑市場的正常秩序，對建設(shè)工程質(zhì)量和安全監(jiān)管提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，在客觀上也是誘發(fā)拖欠工程款和農(nóng)民工工資的因素之一。鑒于此，2013版施工合同通過在協(xié)議書中引入宣誓性承諾條款及合同備案條款以遏制陰陽合同的發(fā)生；在通用合同條款中，通過增加限定新增承包

42、人項目經(jīng)理及主要施工管理人員條款、限定專業(yè)分包人及勞務(wù)分包人主要施工管理人員條款、承包人擅自更換項目經(jīng)理及主要施工人員違約責(zé)任、工程款支付賬戶約定等條款，保證承包人實際施工管理人員與投標(biāo)文件中載明的人員名單保持一致，有利于解決承包人違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠等違法違規(guī)行為。,四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡,36,（三）細(xì)化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導(dǎo)致發(fā)包人和承包人雙方權(quán)益受損暫停施工在工程實踐中屬于常

43、見的現(xiàn)象，對于工程本身及合同雙方當(dāng)事人的影響均非常大，因此對于該條款的約定應(yīng)當(dāng)具體明確并具備極強的可操作性。雖然1999版施工合同第12條專條約定了暫停施工的內(nèi)容，但該條約定過于簡單，對于暫停施工的程序設(shè)置和復(fù)工的約定存在缺陷，且對暫停施工造成的不利后果的承擔(dān)責(zé)任不明，無法有效指導(dǎo)工程實踐。2013版施工合同立足建設(shè)工程實踐，在綜合各方建議的基礎(chǔ)上，結(jié)合FIDIC合同等，完善了暫停施工條款，增加了暫停施工后的復(fù)工和暫停施工解約條款，希望

44、以此解決工程長期停工致使合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)懸而未決等問題，避免因此影響工程經(jīng)濟效益和社會效益，并同時增加了暫停施工期間的工程照管的約定，避免因暫停施工對工程后續(xù)施工造成不可補救的損失，導(dǎo)致經(jīng)濟利益和社會利益的雙重受損，以平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)。,四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡,37,（四）更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)如1999版施工合同通用條款對不可抗力發(fā)生后，規(guī)定承包人機械設(shè)備損壞

45、及停工損失由承包人承擔(dān)，這樣規(guī)定既過于簡單又不盡合理。2013版施工合同按照合理分擔(dān)的原則進行了調(diào)整，明確“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起工期延誤的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)”。,四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡,38,在法律層面，2013版施工合同在施工合同的項目管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程

46、擔(dān)保等條款中充分體現(xiàn)了《建筑法》、《合同法》、《安全生產(chǎn)法》、《勞動合同法》、《物權(quán)法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律的精神。在行政法規(guī)層面，2013版施工合同在具體約定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)方面體現(xiàn)了《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《民用建筑節(jié)能條例》等相關(guān)規(guī)定，同時還在一定程度上反映了《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等法規(guī)的精神。在部門規(guī)章和政策方面，2013版施工合同在施工合同結(jié)算、保修等條款

47、中體現(xiàn)了《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》等部門規(guī)章規(guī)定，在計價模式上兼顧了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的要求。,五、加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性,39,另外，為了保證2013版合同適用性，充分借鑒了FIDIC合同文本及現(xiàn)行國家有關(guān)部委發(fā)布的合同文本等特點。如《FIDIC施工合同條件》（1999年）、國家發(fā)改委等9部委于2007年聯(lián)合發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)

48、文件》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2010年發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程標(biāo)準(zhǔn)施工資格預(yù)審文件》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》。2013版施工合同在保證文本內(nèi)容的適用性和特殊性的基礎(chǔ)上，在內(nèi)容和適用范圍上較好地考慮了與其他現(xiàn)行合同文本的銜接，同時有適度的前瞻性，并且在文字處理上，力求文本表述簡練、通俗易懂、全面系統(tǒng)、有機統(tǒng)一。,五、加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性,40,,41,專題五重點條文釋義,

49、新版合同的協(xié)議書總共有《示范文本》合同協(xié)議書共計13條，主要包括：工程概況、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、簽約合同價和合同價格形式、項目經(jīng)理、合同文件構(gòu)成、承諾以及合同生效條件等重要內(nèi)容，集中約定了合同當(dāng)事人基本的合同權(quán)利義務(wù)。【條文】第6條 合同文件構(gòu)成本協(xié)議書與下列文件一起構(gòu)成合同文件：（1）中標(biāo)通知書（如果有）；（2）投標(biāo)函及其附錄（如果有）；（3）專用合同條款及其附件；（4）通用合同條款；（5）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；（6）圖紙；（7）已標(biāo)

50、價工程量清單或預(yù)算書；（8）其他合同文件。在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分。上述各項合同文件包括合同當(dāng)事人就該項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章。,一、 關(guān)于合同協(xié)議書,42,【條文】總共有20個條文，分別是：1. 一般約定；2. 發(fā)包人；3. 承包人；4. 監(jiān)理人；5. 工程質(zhì)量；6. 安全文明施工與環(huán)境保護；7. 工

51、期和進度；8. 材料與設(shè)備；9. 試驗與檢驗；10. 變更；11. 價格調(diào)整；12. 合同價格、計量與支付；13. 驗收和工程試車；14. 竣工結(jié)算；15. 缺陷責(zé)任與保修；16. 違約；17. 不可抗力；18. 保險；19. 索賠；20. 爭議解決,二、關(guān)于通用合同條款,43,三、關(guān)于專用合同條款,44,【條文】1.5 合同文件的優(yōu)先順序組成合同的各項文件應(yīng)互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序如下：

52、（1）合同協(xié)議書；（2）中標(biāo)通知書（如果有）；（3）投標(biāo)函及其附錄（如果有）；（4）專用合同條款及其附件；（5）通用合同條款；（6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；（7）圖紙；（8）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書；（9）其他合同文件。上述各項合同文件包括合同當(dāng)事人就該項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分，并根據(jù)其性質(zhì)確定優(yōu)先解釋順序。,四、關(guān)于合同文件組成部

53、分,45,【條文】12.1 合同價格形式發(fā)包人和承包人應(yīng)在合同協(xié)議書中選擇下列一種合同價格形式： 1、單價合同：單價合同是指合同當(dāng)事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整。合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，并約定風(fēng)險范圍以外的合同價格的調(diào)整方法，其中因市場價格波動引起的調(diào)整按第11.1款【市場價格波動引起的調(diào)整】約定執(zhí)行。

54、2、總價合同：總價合同是指合同當(dāng)事人約定以施工圖、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整。合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款中約定總價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，并約定風(fēng)險范圍以外的合同價格的調(diào)整方法，其中因市場價格波動引起的調(diào)整按第11.1款【市場價格波動引起的調(diào)整】、因法律變化引起的調(diào)整按第11.2款【法律變化引起的調(diào)整】約定執(zhí)行。3、其它價格形式。合同當(dāng)

55、事人可在專用合同條款中約定其他合同價格形式。,五、關(guān)于合同價格形式,46,【條文】2.5 資金來源證明及支付擔(dān)保除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應(yīng)資金來源證明。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保。支付擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。

56、3.7 履約擔(dān)保發(fā)包人需要承包人提供履約擔(dān)保的，由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定履約擔(dān)保的方式、金額及期限等。履約擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費用由承包人承擔(dān)；非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費用由發(fā)包人承擔(dān)。,六、關(guān)于資金來源和雙向擔(dān)保,47,【條文】2.8 現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議發(fā)包人應(yīng)與承包人、由發(fā)包人

57、直接發(fā)包的專業(yè)工程的承包人簽訂施工現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)。施工現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議作為專用合同條款的附件。,七、關(guān)于現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議,48,【條文】1.1.2.4 監(jiān)理人：是指在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托按照法律規(guī)定進行工程監(jiān)督管理的法人或其他組織。,八、關(guān)于監(jiān)理人,49,【條文】10.1變更的范圍；10.2變更權(quán)；10.3變更程序：10.3.1 發(fā)包人提出變更；10.3.2 監(jiān)理人提出變更建議；10.3.3 變更執(zhí)

58、行；10.4變更估價：10.4.1 變更估價原則；10.4.2 變更估價程序；10.5承包人的合理化建議；10.6變更引起的工期調(diào)整。,九、關(guān)于變更,50,【條文】11. 價格調(diào)整：11.1 市場價格波動引起的調(diào)整；11.2法律變化引起的調(diào)整。,十、關(guān)于價格調(diào)整,51,【條文】10.7暫估價：暫估價專業(yè)分包工程、服務(wù)、材料和工程設(shè)備的明細(xì)由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。10.7.1 依法必須招標(biāo)的暫估價項；10.7.2不屬

59、于依法必須招標(biāo)的暫估價項目；10.7.3 因發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立和履行遲延的，由此增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)，并支付承包人合理的利潤。因承包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立和履行遲延的，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔(dān)。,十一、關(guān)于暫估價項目,52,【條文】7.3 開工:7.3.1 開工準(zhǔn)備除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)按照第7.1款【施工組織設(shè)計】約定的期限，向監(jiān)理人提交工程開工報審表，經(jīng)監(jiān)理人報

60、發(fā)包人批準(zhǔn)后執(zhí)行。開工報審表應(yīng)詳細(xì)說明按施工進度計劃正常施工所需的施工道路、臨時設(shè)施、材料、工程設(shè)備、施工設(shè)備、施工人員等落實情況以及工程的進度安排。除專用合同條款另有約定外，合同當(dāng)事人應(yīng)按約定完成開工準(zhǔn)備工作。7.3.2 開工通知監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格

61、調(diào)整的要求，或者要求解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期，并應(yīng)向承包人支付合理利潤。,十二、關(guān)于開工,53,【條文】7.8暫停施工：7.8.1發(fā)包人原因引起的暫停施工；7.8.2 承包人原因引起的暫停施工；7.8.3 指示暫停施工；7.8.4 緊急情況下的暫停施工；7.8.5 暫停施工后的復(fù)工；7.8.6 暫停施工持續(xù)56天以上；7.8.7 暫停施工期間的工程照管；7.8.8 暫停施工的措施。,十三

62、、關(guān)于暫停施工,54,【條文】12.3計量：12.3.1 計量原則；12.3.2 計量周期；12.3.3 單價合同的計量；12.3.4 總價合同的計量；12.3.5 總價合同采用支付分解表計量支付的，可以按照第12.3.4項【總價合同的計量】約定進行計量，但合同價款按照支付分解表進行支付。12.3.6 其他價格形式合同的計量。12.4工程進度款支付：12.4.1 付款周期；12.4.2 進度付款申請單的編制；12.4.3 進度付款申

63、請單的提交；12.4.4 進度款審核和支付；12.4.5 進度付款的修正12.4.6 支付分解表。,十四、關(guān)于計量支付,55,【條文】19. 索賠：19.1承包人的索賠；19.2 對承包人索賠的處理；19.3發(fā)包人的索賠；19.4 對發(fā)包人索賠的處理；19.5 提出索賠的期限。,十五、關(guān)于索賠,56,【條文】14.3 甩項竣工協(xié)議：發(fā)包人要求甩項竣工的，合同當(dāng)事人應(yīng)簽訂甩項竣工協(xié)議。在甩項竣工協(xié)議中應(yīng)明確，合同當(dāng)事人按照第

64、14.1款【竣工結(jié)算申請】及14.2款【竣工結(jié)算審核】的約定，對已完合格工程進行結(jié)算，并支付相應(yīng)合同價款。,十六、關(guān)于甩項竣工,57,【條文】15. 缺陷責(zé)任與保修：15.1 工程保修的原則；15.2 缺陷責(zé)任期；15.3 質(zhì)量保證金；15.4保修。,十七、關(guān)于缺陷責(zé)任與保修,58,【條文】20. 爭議解決：20.1和解；20.2調(diào)解；20.3爭議評審；20.4仲裁或訴訟；20.5爭議解決條款效力。,十八、關(guān)于爭議