從行政訴訟法修訂看防范財政法律風險的緊迫性

1、從《行政訴訟法》修訂看防范財政法律風險的緊迫性,湖南省財政廳稅政法規(guī)處 華保國2015年11月,,在全面推進依法治國、建設(shè)現(xiàn)代法治國家的大環(huán)境下，依法行政面臨著新的形勢和更高的要求：一是依法治國、依法行政對行政機關(guān)及其工作人員的要求越來越高、越來越嚴； 二是國家的法律制度越來越完善；三是社會公眾的法律意識越來越強，對行政機關(guān)及其工作人員依法行政的期待越來越高； 四是行政機關(guān)及其工作人員依法行政的能力，與依法治國、依法行

2、政的要求，與新的法律制度的要求、與社會公眾的要求還有較大的差距。,,黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對依法行政提出了更高要求：建立重大決策終身責任追究制度及倒查機制，對決策嚴重失誤或者依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴格追究行政首長、負有責任的其他領(lǐng)導人員和相關(guān)責任人員的法律責任。黨的十八屆五中全會通過的《中共中央十三五規(guī)劃建議》提出：加強法治政府建設(shè)，依法設(shè)定權(quán)力、行使權(quán)力、制約

3、權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力，……實現(xiàn)政府活動全部納入法治軌道。行政訴訟法的修改使行政機關(guān)的各項行政行為面臨的法律風險越來越大。,,一、行政訴訟法修改的主要內(nèi)容修改后的行政訴訟法由75條增加到103條，修改的條文29條，新增加的條文28條，從2015年5月1日施行。修改的主要內(nèi)容有以下幾個方面。（一）受案范圍擴大第1條關(guān)于立法目的修改為“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán) ”，將原相關(guān)條文中的“具體行政行為 ”修改為“行政行為 ”，行政訴訟受案范圍

4、得到擴大，行政行為面臨訴訟的幾率可能提升。,,1、審查范圍擴大。將行政行為的合法性和合理性一并納入審查范圍。原《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！毙薷暮蟮?0條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的；6.明顯不當?shù)摹！?將“明顯

5、不當”的情形列入合法性審查范圍，作為認定行政行為違法的標準，并可以撤銷或部分撤銷，從而既增加了對行政行為自由裁量權(quán)的監(jiān)督和約束，也大大拓展了司法監(jiān)督審查的范圍。,,2、審查對象增加。原《行政訴訟法》規(guī)定，審查對象只是具體行政行為參與的主體、實施程序以及造成的后果，而不包括對作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的審查。修改后第53條規(guī)定： “公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法

6、，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。” 公民、法人或者其他組織可以通過對具體行政行為訴訟一并對規(guī)范性文件提出審查要求，從而在一定程度上實現(xiàn)法院對抽象行政行為的審查監(jiān)督。,,（二）不得干預、阻礙法院受案修改后第3條第2款規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員不得干預、阻礙人民法院受理行政案件。第59條列舉了7項干預、阻礙法院受理行政案件的情形，規(guī)定“有該情形之一的個人，予以訓誡、責令具結(jié)悔

7、過過著一萬元以下罰款、十五日以下的拘留，構(gòu)成犯罪的追究刑事責任；對有該情形之一的單位，可以對主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的追究刑事責任”。,,《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第119條規(guī)定： 黨員領(lǐng)導干部違反有關(guān)規(guī)定干預和插手司法活動、執(zhí)紀執(zhí)法活動，向有關(guān)地方或者部門打招呼、說情，或者以其他方式對司法活動、執(zhí)紀執(zhí)法活動施加影響，情節(jié)較輕的，給予嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開

8、除黨籍處分。,,中辦、國辦《領(lǐng)導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規(guī)定》第5條規(guī)定： 對領(lǐng)導干部干預司法活動、插手具體案件處理的情況，司法人員應(yīng)當全面、如實記錄，做到全程留痕，有據(jù)可查。以組織名義向司法機關(guān)發(fā)文發(fā)函對案件處理提出要求的，或者領(lǐng)導干部身邊工作人員、親屬干預司法活動、插手具體案件處理的，司法人員均應(yīng)當如實記錄并留存相關(guān)材料。這些制度設(shè)計，體現(xiàn)了在行政訴訟中對法院獨立行使審判權(quán)的保障，也是黨的

9、十八屆四中全會精神在行政訴訟法修改中的一個重要體現(xiàn)。干預法院受理行政案件，將面臨法律風險和法律、黨紀政紀的責任。,,（三）確立登記立案修改后第51條規(guī)定：“法院在接到起訴狀時對符合規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當?shù)怯浟浮２荒墚攬雠卸ǖ模瑧?yīng)接收起訴狀，出具書面憑證，7日內(nèi)決定是否立案。起訴狀內(nèi)容欠缺或有其他錯誤的，應(yīng)當給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的起訴狀內(nèi)容，不得未經(jīng)指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀?！边@個制度設(shè)計，

10、減少了對原告起訴的阻礙。以前，立案之前要對起訴的訴求、事實、理由作實體審查后再決定是否立案，法院有可能以各種理由不予立案審查。以后法院立案主要是對原告的起訴是否符合形式要件要求進行判斷。法院立案門檻的降低，意味著行政機關(guān)面臨訴訟的機會增多。,,（四）起訴期限延長修改后第46條規(guī)定：“直接向法院提起訴訟的，應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道作出行政行為之日起6個月內(nèi)提出。因不動產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過20年，其他案件自行政行為作出之

11、日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。”起訴期限由3個月延長到6個月，一方面給了原告更多的時間來提起訴訟；另一方也給了法院有更充分的時間，以更嚴格的標準對行政訴訟案件進行全面審查和實質(zhì)審查。案件審查越嚴越細，越容易發(fā)現(xiàn)行政行為的問題，這對行政機關(guān)來說是一個風險。,,（五）行政首長出庭修改后第3條規(guī)定：“被訴行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴。能出庭的，應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！毙薷暮蟮姆砂研姓C關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴，放到

12、了非常重要的位置。這也是特別強調(diào)，老百姓告官就是要見官。雖然由誰到法院去應(yīng)訴，并不是一個非常核心的問題，但是通過這種行政首長出庭應(yīng)訴的方式，一方面可以緩解官民之間的矛盾，另一方面也有利于案件的解決。,,（六）可跨區(qū)域管轄修改后第18條規(guī)定：“行政案件由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄

13、行政案件?！毙姓徟忻媾R的癥結(jié)性問題就是行政的干預。一些基層法院人、財、物受制于地方和行政機關(guān)，導致一些案子不能判、不好判、不敢判。這次修改在很大程度上可以解決法院的“地方化”問題對公正審判造成的影響，從制度上排除地方對法院的干預，從體制層面給行政審判注入了一劑十分有效的“強心針”。,,（七）不執(zhí)行可拘留行政機關(guān)直接責任人修改后第96條規(guī)定：“拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關(guān)直接負責的主管人員和其他直接責

14、任人員予以拘留；情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”這一規(guī)定對于促進法院判決的執(zhí)行是比較有力度的，雖然有“社會影響惡劣”的限制，實踐中可能會慎重使用這個手段，但是拘留還是有一定威懾力的。,,（八）復議機關(guān)是共同被告修改后第26條規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復議機關(guān)是共同被告；復議機關(guān)改變原行政行為的，復議機關(guān)是被告?！边^去的實踐中，復議機關(guān)為了不當被告，維持原行政行為的現(xiàn)象比

15、較普遍，導致行政復議制度未能很好發(fā)揮層級監(jiān)督和糾錯的作用。這一重要制度的修改，將有利于改變長期以來行政復議因地方和部門復議機關(guān)做“維持會”而導致行政復議公信力嚴重下降的現(xiàn)實困境。,,（九）解決行政爭議行政訴訟本來有三大功能：監(jiān)督行政機關(guān)依法行政、保護行政相對人合法權(quán)益和解決行政爭議，即監(jiān)督、救濟、解紛。過去僅注重行政訴訟的監(jiān)督和救濟功能，明確規(guī)定“行政訴訟不適用調(diào)解”，而忽視了它的解決紛爭功能。修改后第1條立法目的中增加了“解決行政

16、爭議”的表述。把解決爭議納入行政訴訟，目的是對行政訴訟性質(zhì)、功能形成正確的認識，為擴大行政訴訟調(diào)解的適用范圍提供了立法目的依據(jù)。,,為了解決爭議，修改后作出了具體制度安排：第60條規(guī)定“行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！钡?1條規(guī)定“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請

17、一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”第72、73、74、75、76、77、78、79條共8條對人民法院解決行政爭議作出了的具體規(guī)定。,,二、財政行為面臨的法律風險“權(quán)責統(tǒng)一”是一項重要的法治原則?！坝袡?quán)必有責，用權(quán)受監(jiān)督，違法受追究，侵權(quán)須賠償”是依法行政的一項基本要求。今年上半年，按照省政府的統(tǒng)一部署，開展了行政權(quán)力清理和公布，目前省廳有63項權(quán)力，交由市縣屬地管理、省廳有權(quán)實施但未實施的有13項，以初審或?qū)彶閳笊霞?/p>

18、決定的有1項，共計77項權(quán)力，涉及行政許可、行政處罰、行政征收、行政確認、行政獎勵、行政監(jiān)督等7大類。各市縣財政部門的權(quán)力又算不同，但每一項權(quán)力的行使，都面臨著一份責任和風險。,,（一）抽象行政行為的法律風險抽象行政行為是指行政機關(guān)以一般的、不特定的事或者人為對象，作出對行政機關(guān)外部對象具有普遍約束力并在一定時期內(nèi)反復適用的規(guī)定的行為。如發(fā)布命令、決定和制定規(guī)范性文件，都屬于抽象行政行為。是行政機關(guān)普遍采用的行政行為。目前，規(guī)范性文

19、件主要存在兩個方面的問題：1、制定不規(guī)范。有的規(guī)范性文件超越法定職權(quán)；有的制定主體不合法；有的缺乏上位規(guī)范作為依據(jù)；有的不遵循法定程序；有的未實行“三統(tǒng)一”制度 。,,2、適用不規(guī)范。有的沒有遵守規(guī)范性文件的有效期制度（有效期為5年，暫行、試行的有效期2年），繼續(xù)用超過有效期已經(jīng)自行失效的規(guī)范性文件實施行政管理；有的在上位規(guī)范依據(jù)作了修訂后，自己的規(guī)范性文件沒有及時作出修訂而繼續(xù)使用。新的《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人

20、或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！?,第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！?第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認

21、為本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！?,《湖南省行政程序規(guī)定》第168條將“違反法定程序制定和發(fā)布規(guī)范性文件”列入了應(yīng)當追究責任的范圍。第172條還規(guī)定：“行政機關(guān)違反法定程序?qū)嵤┬姓袨?，侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成損害的，依法承擔行政賠償責任。行政機關(guān)履行賠償義務(wù)后，應(yīng)當責令又故意或者重大過失的行政機關(guān)工作人員，承擔部分或者全部賠償責任?！?行政機關(guān)違反規(guī)定制

22、定的規(guī)范性文件，一旦原告提起行政訴訟時一并請求法院審查的，將面臨被法院認定行政行為不合法，所依據(jù)的規(guī)范性文件也不合法而責令糾正的結(jié)果。,,（二）行政處罰行為的法律風險1、執(zhí)法程序的啟動不符合法律規(guī)定。有的財政部門依職權(quán)啟動執(zhí)法案件，未履行立案審批程序就啟動執(zhí)法檢查（調(diào)查）并作出處理?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第64條規(guī)定：“行政執(zhí)法程序依法由行政機關(guān)依職權(quán)啟動，或者依公民、法人和其他組織的申請啟動。行政機關(guān)依職權(quán)啟動程序，應(yīng)當由行政執(zhí)

23、法人員填寫有統(tǒng)一編號的程序啟動審批表，報本行政機關(guān)負責人批準。情況緊急的，可以事后補報”。無批準既無啟動。未經(jīng)立案審批程序啟動的執(zhí)法檢查（調(diào)查），當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，無法得到審查監(jiān)督的認可。,,2、執(zhí)法取證不合法。執(zhí)法檢查（調(diào)查）提取復印件作證據(jù)，未經(jīng)過出具原件的單位簽署意見并加蓋單位公章；證據(jù)未經(jīng)當事人發(fā)表意見?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕21號）第57條規(guī)定：“下列證據(jù)材料不

24、能作為定案依據(jù)： （六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品”； 第63條規(guī)定：“證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：（三）原件、原物優(yōu)于復制件、復制品”； 第71條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)：（五）無法與原件、原物核對的復制件或者復制品”。,,《湖南省行政程序規(guī)定》第70條規(guī)定：“下列證據(jù)材料不能作為行政執(zhí)

25、法決定的依據(jù)：（四）沒有其他證據(jù)印證、且相關(guān)人員不予認可的證據(jù)的復制件或復制品”。根據(jù)法釋〔2001〕21號文件第十條規(guī)定：“……當事人向人民法院提供書證的，應(yīng)當符合下列要求，（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節(jié)錄本”。復印件只有經(jīng)過出具原件的單位簽署“與原件核對無誤”的確認意見并加蓋該單位公章，才能確保其真實性和證明力。否則，復議機關(guān)和審判機關(guān)將不予采

26、信。,,《湖南省行政程序規(guī)定》第71條規(guī)定：“作為行政執(zhí)法決定依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當查證屬實。當事人有權(quán)對作為定案依據(jù)的證據(jù)發(fā)表意見，提出異議。未經(jīng)當事人發(fā)表意見的證據(jù)不能作為行政執(zhí)法決定的依據(jù)”。行政執(zhí)法提取的證據(jù)，應(yīng)當經(jīng)過當事人發(fā)表意見并簽字確認。否則，在行政復議或者行政訴訟中，也很容易被當事人予以否認，并被復議機關(guān)、審判機關(guān)認定為證據(jù)不合法而不予采信。,,3、案件辦理超過法定期限。 部分執(zhí)法案卷存在超過法定期限問題，個別案件自啟動執(zhí)法

27、程序到作出執(zhí)法決定，長達9個月之久，大大超過法定期限。《湖南省行政程序規(guī)定》第81條規(guī)定：“行政機關(guān)依職權(quán)啟動的行政執(zhí)法行為，應(yīng)當自程序啟動之日起60日內(nèi)辦結(jié)；60日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本機關(guān)負責人批準，可以延長30日，并應(yīng)當將延長期限的理由告知當事人”。行政機關(guān)未能在60內(nèi)辦結(jié)又未經(jīng)批準延期的，或者辦理了批準延期手續(xù)但未將延長期限的理由告知當事人的，都構(gòu)成執(zhí)法程序違法，是當事人可訴的具體行政行為。,,《湖南省行政執(zhí)法條例》第19條規(guī)定

28、：“對受理的申請，行政機關(guān)應(yīng)當及時審查，有規(guī)定期限的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定期限的，一般應(yīng)當在30日內(nèi)作出決定，不得拖延”。行政機關(guān)依公民、法人和其他組織申請啟動的行政執(zhí)法行為，自批準啟動執(zhí)法程序到送達執(zhí)法決定，一般應(yīng)當在30日內(nèi)完成，否則屬于拖延履行法定職責。,,《湖南省行政程序規(guī)定》第86條規(guī)定：“行政機關(guān)不得不履行法定職責或者拖延履行法定職責。行政機關(guān)在法定期限內(nèi)，非因法定或者正當事由未依職權(quán)或者未依申請啟動行政執(zhí)法程序的，屬于不履

29、行法定職責。行政機關(guān)在法定期限內(nèi)，非因法定或者正當事由，雖啟動行政執(zhí)法程序但是未及時作出行政執(zhí)法決定的，屬于拖延履行法定職責”?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第168條將“不履行或者拖延履行法定職責”作為對行政機關(guān)及其工作人員應(yīng)當追究責任的情形之一，也是當事人可訴的具體行政行為。,,4、行政執(zhí)法決定引用法律條款的內(nèi)容不完整，多數(shù)執(zhí)法決定未說明選擇處罰裁量權(quán)基準的理由，未盡告知義務(wù)。《湖南省行政程序規(guī)定》第78條規(guī)定：“行政執(zhí)法決定文書應(yīng)當充

30、分說明決定的理由，說明理由包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由”。當事人有權(quán)知道法律條款的具體規(guī)定，行政機關(guān)就有義務(wù)將法律條款的具體規(guī)定通過執(zhí)法決定文書告知當事人，否則就屬于未盡告知義務(wù)。 《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利”。未依法履行告知義務(wù)，屬于程序違法，是當事人可訴的具體行政行為。,,5、重大行政處罰決定未經(jīng)行政機

31、關(guān)負責人集體討論。少數(shù)地方財政部門作出的重大行政處罰，未依法經(jīng)本機關(guān)行政負責人集體討論決定?！缎姓幜P法》第38條規(guī)定：“對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責人應(yīng)當集體討論決定”。第42條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證?！薄逗鲜⌒姓幜P聽證程序規(guī)定》規(guī)定的聽證范圍是：“責令停產(chǎn)停業(yè)

32、；吊銷許可證或者執(zhí)照；對公民罰款在1000元以上，對法人或者其他組織罰款在20000元以上?！?,情節(jié)越復雜、處罰越重的案件，所面臨的法律風險越大。這個制度規(guī)定，是為了防止行政機關(guān)對情節(jié)復雜或重大違法行為的案件不能審慎研究而可能作出錯誤決定的重要措施。 對給予較重行政處罰的案件，未依法經(jīng)本機關(guān)行政負責人集體討論決定的行為，屬于程序違法行為，是當事人可訴的具體行政行為。如果未經(jīng)本機關(guān)負責人集體討論作出錯誤處罰決定，既是程序違法，又是實

33、體違法，法律風險更大，要承擔的責任更重。,,6、行政執(zhí)法超越法定職權(quán)。個別縣級財政部門對稅收違法行為作出收繳未繳稅款的行政處理。《稅收征管法》第5條明確：“各地國家稅務(wù)機關(guān)和地方稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定的稅收征收管理范圍分別進行征收管理。”并在第七章法律責任中明確規(guī)定各種稅收違法行為分別由有關(guān)稅務(wù)機關(guān)查處。財政部門對稅收違法行為作出行政處理屬于超越法定職權(quán)的行為，是無效的具體行政行為，將被復議機關(guān)或者法院依法撤銷。也是《湖南省行

34、政程序規(guī)定》第168條規(guī)定的對行政機關(guān)及其工作人員應(yīng)當追究責任的14項行為之一。,,7、用《行政處理決定書》代替《行政處罰決定書》。個別縣級財政部門用《行政處理決定書》代替《行政處罰決定書》，《行政處理決定書》既有責令改正、收繳違規(guī)資金、調(diào)整賬目等行政處理事項，又同時有給予警告、罰款等行政處罰事項。執(zhí)法文書形式是為執(zhí)法內(nèi)容服務(wù)的，是執(zhí)法行為的準確表達方式，是當事人可訴的問題。一旦當事人執(zhí)法文書形式不規(guī)范而申請行政復議或者提起行政訴訟

35、，復議機關(guān)或者審判機關(guān)將無法予以維持，可能面臨被撤銷并責令行政機關(guān)重新作出的裁決。行政機關(guān)的行政執(zhí)法決定主動向社會公開，意味著行政機關(guān)的執(zhí)法決定不僅要面對行政復議層級監(jiān)督和行政訴訟審查監(jiān)督，還要接受社會公眾的評判。,,（三）政府采購監(jiān)管行為的法律風險《政府采購法》第13條規(guī)定：“各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責?！睂φ少徆?yīng)商的投訴處理成為引發(fā)各級財政部門行政復議和行政訴訟

36、案件高發(fā)的領(lǐng)域。2014年我省省市兩級財政部門受理行政復議申請10件，政府采購的9件；省廳作為行政復議被申請人的2件，都是政府采購投訴處理決定引發(fā)的。,,1、財政部門對政府采購法律制度學習不夠，理解不深，存在履行監(jiān)督管理能力不足的問題。購買活動和購買行為本質(zhì)上屬于私法領(lǐng)域范疇，買賣雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上進行，發(fā)生爭議能協(xié)商解決的，并不需要公權(quán)力介入。因為是使用公共財政資金的購買活動和購買行為，才使得購買活動和購買行為需要公權(quán)力介入，

37、政府采購法才具有一定的公法性質(zhì)。公權(quán)力的介入是有限介入，買賣雙方發(fā)生爭議不能協(xié)商解決才需要公權(quán)力介入。有的財政部門對此認識不足，對政府采購活動全程介入，引發(fā)爭議后不好處理，既影響財政部門的形象，也留下了后續(xù)法律風險。,,2、財政部門擔任政府采購活動裁判員的角色不到位，存在越位的問題。政府采購法對政府采購當事人（采購人、供應(yīng)商）的權(quán)利義務(wù)作了明確規(guī)定，也分別設(shè)計了質(zhì)疑、投訴的處理機制。政府采購活動從信息發(fā)布、組織實施、確定中標人、發(fā)

38、布中標公告、發(fā)出中標通知書到與中標供應(yīng)商簽訂采購合同，都是采購人的職權(quán)。采購人在任何一個環(huán)節(jié)的行為引發(fā)了爭議，投標人首先向采購人提出質(zhì)疑，對質(zhì)疑答復不滿意的，再向財政部門投訴。財政部門作為裁判員介入調(diào)查并依法作出處理。,,針對采購人、代理機構(gòu)的違法行為，第73條規(guī)定了三種處理辦法；針對供應(yīng)商的違法行為，第77條規(guī)定應(yīng)當認定中標無效。中標是否有效，采購人是可以認定的，并有權(quán)選擇其他合格的中標候選人，或者決定重新進行招標。只有引發(fā)爭議后

39、，財政部門才能依法作出認定。有的財政部門在依法認定標無效的同時，直接確定由其他中標候選人或者中標候選人中標或者責令采購人重新進行招標，就是明顯的越位，超越了法定職權(quán)，因此而引發(fā)的行政復議或行政訴訟，將被復議機關(guān)或者法院依法予以撤銷。,,3、適用法律依據(jù)存在不準確甚至錯誤的問題。《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第17條第三項規(guī)定“投訴事項經(jīng)查證屬實的，分別按照本辦法有關(guān)規(guī)定處理?！钡?8、19條分別規(guī)定了三種不同情形的處理方式（采購活動

40、尚未完成的、采購合同尚未履行的、采購合同已經(jīng)履行的）。有的財政部門對供應(yīng)商投訴的問題認定成立后，不是適用投訴處理辦法處理，而是適用其他規(guī)定認定中標無效并責令重新進行招標，這就是明顯的適用法律依據(jù)錯誤。適用法律依據(jù)錯誤是不可能作出正確的處理決定的，當事人申請復議或者提起訴訟是無法得到復議機關(guān)和法院維持的。,,4、存在徇私枉法作出錯誤決定。某市級財政部門受理供應(yīng)商對某縣級財政部門投訴處理決定不服而申請的行政復議，在審查認定了投訴事項成

41、立、本應(yīng)撤銷縣級財政部門投訴處理決定并責令其重新作出決定，但卻礙于縣政府領(lǐng)導的當面說情而作出維持縣級財政部門投訴處理決定的錯誤復議決定，這就是徇私枉法。供應(yīng)商如果繼續(xù)提起行政訴訟，縣市兩級財政部門必輸無疑。,,《政府采購法》第80條規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門的工作人員在實施監(jiān)督檢查中違反本法規(guī)定濫用職權(quán)，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”財政部門和財政干部在履行政府采購活動的監(jiān)督管理職責中，應(yīng)

42、當始終保持客觀中立的立場，恪守法定職權(quán)和法定角色不越位，遵循法定程序，在監(jiān)管中不偏聽偏信、不徇私謀私，以確鑿、充分的證據(jù)作出正確的判斷和處理，才能有效防范法律風險和責任。,,（四）財政信息公開行為的法律風險最近，上海財經(jīng)大學財政透明度課題組公布了最新的《2015中國財政透明度報告》披露：山東、福建、山西、安徽，信息公開指數(shù)在50-60之間；黑龍江、廣西、廣東、海南、上海、新疆、甘肅、西藏、遼寧，信息公開指數(shù)在40-50之間；吉林

43、、北京、河南、內(nèi)蒙古、河北、浙江、天津、江西、重慶，信息公開指數(shù)在30-40之間；寧夏、四川、江蘇、云南、湖南、青海、湖北，信息公開指數(shù)在20-30之間；陜西、貴州，信息公開指數(shù)在20以下。,,今年上半年，清華大學公共經(jīng)濟金融與治理研究中心發(fā)布的《 2015年中國市級政府財政透明度研究報告》對全國294個地級以上城市的財政透明度情況得出排行榜：最高分北京市86.51分，最低分吉林省松原市8.62分，前六名是北京、廣州、上海、天津、珠

44、海、武漢。政府債務(wù)情況的公開最差，只有北京、廣州、上海、天津、寧波、廈門公開了政府債務(wù)和債務(wù)資金使用情況。湖南省13個地級市，郴州市排19位66.72分，長沙市排28位62.99分，邵陽市排84位49.92分，益陽市排88位49.42分，株洲市排94位48.25分，衡陽市排104位45.56分，常德市排129位41.9分，岳陽市排156位36.59分，懷化市排194位30.53分，永州市排234位25.08分，婁底市排257位19.3

45、7分，湘潭市排259位19.05分，張家界市排279位13.49分。,,目前，財政信息公開工作成為各級財政部門引發(fā)行政復議或者行政訴訟案件的又一個高發(fā)領(lǐng)域。財政部收到復議申請，2011年30件，2012年39件，2013年89件，2014年173件，集中在信息公開和政府采購兩個領(lǐng)域。主要原因：1、制度本身存在缺陷。政府信息公開行為到底是屬于管理行為還是服務(wù)行為，并沒有明確定位。有的認為政府信息公開是管理行為，常常以不符合“三相關(guān)”為由

46、拒絕提供相關(guān)信息，也因此常常引發(fā)爭議而被申請行政復議或者提起行政訴訟。,,2、官本位意識、專制意識形成的思維方式和行為方式與信息時代建設(shè)服務(wù)型政府的要求不相適應(yīng)。長期以來，行政機關(guān)把政府活動的信息作為內(nèi)部材料或者秘密甚至是機密對待，社會公眾無從知曉。公民對政府活動的知情權(quán)是公民有效行使憲法賦予的監(jiān)督權(quán)的前提，申請非涉密政府信息，是公民行使監(jiān)督權(quán)的必然。因此，一個想要知情，一個不給提供，二者之間就很容易產(chǎn)生爭議，進而引發(fā)行政復議或者行政訴

47、訟。憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利?！?,預算法第91條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)有違反本法的行為，可以依法向有關(guān)國家機關(guān)進行檢舉、控告。接受檢舉、控告的國家機關(guān)應(yīng)當依法處理，并為檢舉人、控告人保密。任何單位或者個人不得壓制和打擊報復檢舉人、控告人。”公民對政府活動的知情權(quán)是公民有效行使憲法賦予的監(jiān)督權(quán)的前提，申請

48、非涉密政府信息，是公民行使監(jiān)督權(quán)的必然。,,《國務(wù)院關(guān)于深化預算管理制度改革的決定》明確要求，著力推進預算公開透明，除涉密信息外，政府預決算支出全部細化公開到收支科目按功能分類的項級科目，專項轉(zhuǎn)移支付預決算按地區(qū)分項目公開；積極推進財政政策公開；所有財政資金安排的“三公”經(jīng)費都要公開。這些規(guī)定都符合“非涉密，全公開”的原則和要求，顯現(xiàn)出政府信息公開工作是政府服務(wù)行為的特征。落實“非涉密、全公開”的要求，通過主動公開或者依申請公開的方式

49、做好財政信息公開工作，是當前財政部門防范財政信息公開工作法律風險的有效途徑。,,（五）行政復議行為的法律風險行政復議制度設(shè)立的初衷是利用政府及其部門的上下級關(guān)系，實施層級監(jiān)督和糾錯，維護行政相對人的合法權(quán)益。實踐中，受“官官相護”傳統(tǒng)思維的影響，普遍存在只維持、不糾錯的問題。具體表現(xiàn)有：復議申請受理階段無正當理由不予受理；審理階段未在法定時限內(nèi)將復議申請書副本發(fā)送給被申請人，或者被申請人未在法定時限內(nèi)作出答復，或者無正當理由拒絕申

50、請人、第三人的閱卷請求；決定階段未按照法定時間、法定形式和要求作出復議決定。對此，社會各方強烈不滿。,,《行政訴訟法》有針對性地作出修改：復議機關(guān)作出維持下級機關(guān)原具體行政行為的，復議機關(guān)與作出原具體行政行為的機關(guān)為共同被告；改變下級機關(guān)原具體行政行為的，復議機關(guān)為被告。作出這樣的修改，目的是約束復議機關(guān)依法履行層級監(jiān)督職責，發(fā)揮復議制度的糾錯功能。客觀效果上，加大了對行政相對人救濟的力度，但也增大了復議機關(guān)受理、辦理行政復議案件的法

51、律風險。有復議權(quán)的市州以上政府財政部門務(wù)必高度重視，依法受理、辦理復議申請，客觀公正地作出復議決定，防范辦理行政復議的法律風險。,,（六）預算管理行為的法律風險1、增加了義務(wù)性規(guī)范。預算法共有101條，表述為“應(yīng)當”的義務(wù)性規(guī)范條文由過去的40項、涉及35個條款，增加到104項、涉及88個條款，既有程序性義務(wù)，也有實體性義務(wù)。其中，明確由地方各級財政部門履行的14項中6項有明確的期限規(guī)定；由地方財政部門協(xié)助本級政府履行的33項；預

52、算活動和預算管理中地方財政部門或有義務(wù)的34項；由其他部門、單位履行而地方財政部門同時負有監(jiān)督職責的11項。,,財政部門6項有明確期限規(guī)定的義務(wù)：①本級人大或者本級人大常委會批準的預算、預算調(diào)整、決算、預算執(zhí)行情況的報告及報表，應(yīng)當在批準后二十日內(nèi)由本級政府財政部門向社會公開，并對本級政府財政轉(zhuǎn)移支付安排、執(zhí)行的情況以及舉借債務(wù)的情況等重要事項作出說明（14-1）；②財政部門應(yīng)當在本級人大會議舉行的三十日前，將本級預算草案的初步方案

53、提交本級人大有關(guān)專門委員會進行初步審查（44-2、3）；③各級預算經(jīng)本級人大批準后，本級政府財政部門應(yīng)當在二十日內(nèi)向本級各部門批復預算（52-2）；,,④財政部門應(yīng)當在本級人大常委會舉行會議審查和批準預算調(diào)整方案的三十日前，將預算調(diào)整初步方案送交本級人大有關(guān)專門委員會進行初步審查（69-3、4、5）；⑤財政部門應(yīng)當在本級人大常委會舉行會議審查和批準本級決算草案的三十日前，將上一年度本級決算草案提交本級人大有關(guān)專門委員會進行初步審查（

54、78-2、3、4）；⑥各級決算經(jīng)批準后，財政部門應(yīng)當在二十日內(nèi)向本級各部門批復決算（80）。,,法律的義務(wù)性規(guī)范是法律設(shè)定的調(diào)整相關(guān)主體之間關(guān)系的行為準則，是法律規(guī)定相關(guān)主體所應(yīng)承受的行為約束。法律的義務(wù)性規(guī)范具有強制性、平等性、廣泛性（特定性）、無償性的特點。不履行法定義務(wù)或者拖延履行法定義務(wù)都屬于違法，將根據(jù)違法行為情節(jié)的輕重承擔相應(yīng)的法律責任，造成侵權(quán)后果發(fā)生的，還應(yīng)當承擔賠償責任。,,2、擴大了禁止性規(guī)范。修訂后的預算法

55、有關(guān)預算管理事項中，表述為“不得”的禁止性規(guī)范從9項增加到23項，涉及總則、預算收支范圍、預算編制、預算執(zhí)行、預算調(diào)整、監(jiān)督等6章15條19款，與預算管理和財政工作密切相關(guān)。經(jīng)人民代表大會批準的預算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整。未列入預算的不得支出（13）。市場競爭機制有效調(diào)節(jié)的事項不得設(shè)立專項轉(zhuǎn)移支付。上級政府在安排專項轉(zhuǎn)移支付時，不得要求下級政府承擔配套資金（16-3、4）。上級政府不得在預算之外調(diào)用下級政府預算資金；下級政府不得

56、擠占或者截留屬于上級政府預算的資金（30）。,,中央一般公共預算舉借債務(wù)的余額規(guī)模不得超過全國人大批準的限額（34-2）。政府舉借的債務(wù)不得用于經(jīng)常性支出。除本法第三十五條第二款規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔保（35-2、3、4）。各級政府、各部門、各單位應(yīng)當將所有政府收入全部列入預算，不得隱瞞、少列（36-2）。預算收入征收部門

57、和單位，不得違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，多征、提前征收或者減征、免征、緩征應(yīng)征的預算收入 ，不得截留、占用或者挪用預算收入。各級政府不得向預算收入征收部門和單位下達收入指標（55-1、2）。,,任何部門、單位和個人不得截留、占用、挪用或者拖欠應(yīng)當上繳國庫的政府全部收入（56-1）。各級政府、各部門、各單位的支出必須按照預算執(zhí)行，不得虛假列支（57-2）。應(yīng)當由財政支出的事項，不得用退庫方式處理（60）。各部門、各單位應(yīng)當加強對預算收入

58、和支出的管理，不得截留或者動用應(yīng)當上繳的預算收入；各部門、各單位不得擅自改變預算支出的用途（63）。各級預算周轉(zhuǎn)金不得挪作他用（65）。未經(jīng)批準，不得調(diào)整預算（69-7）。未經(jīng)本法規(guī)定的程序，各級政府不得作出預算調(diào)整的決定（70-1）。任何單位或者個人不得壓制和打擊報復檢舉人、控告人（91-2）。,,預算法的23項禁止性規(guī)范，就是預算活動和預算管理事項的法律禁區(qū)。遵守預算法的禁止性規(guī)范也是一項法定義務(wù)，財政部門更應(yīng)當帶頭。法

59、律的禁止性規(guī)范具有強制性，沖闖法律禁區(qū)就是違法甚至可能構(gòu)成犯罪，將承擔很大的法律風險和責任。,,3、加大了法律責任。修訂后的預算法對預算管理中的各類預算主體、各個預算管理環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的有關(guān)違法問題，細化為20項具體違法行為，與財政部門、財政干部直接或者間接相關(guān)。有20項違法行為之一的，將面臨行政紀律處分甚至刑事責任的重大風險。涉及預算收支管理、國庫管理的六項違法行為，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，設(shè)定了給予降級、撤職、開除

60、處分的法律責任。預算之外或者超預算標準建設(shè)樓堂館所、挪用重點支出資金、違法舉債擔保的三種違法行為，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，設(shè)定了給予撤職、開除處分的法律責任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。,,三、防范財政法律風險的建議法律是調(diào)整各種社會關(guān)系、規(guī)范各個社會主體行為的準則。因此，涉及法律的問題都不是小事。（一）不斷加強學習，增強法治觀念觀念是行為的指南。有什么樣的觀念，就會導致出現(xiàn)什么樣的行為。在全面貫徹落實

61、黨的十八屆四中全會精神，全面推進依法治國的今天，做到知法、守法、用法至少有三個好處：依法保護自己、依法履行職責、依法幫助他人。加強法律學習，不斷接受新的法律知識，不斷更新行政理念，不斷增強依法保護自己、依法履行職責、依法幫助他人的能力。,,（二）完善工作制度，堵塞工作漏洞制度是約束行為的保障。完善的工作制度，是財政資金安全和財政干部政治生命安全不可缺少的重要保障。完善風險防控制度，既要完善針對外部行政行為的工作制度，也要完善內(nèi)部管

62、理的工作制度，重點是各項行政行為做出之前的合法性審查制度。用制度規(guī)范辦事程序，用制度約束人的行為。,,（三）恪守法定職責，堅守法律底線職權(quán)法定、程序正當是重要的法治原則。 “合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權(quán)責統(tǒng)一”是依法行政的基本要求。申請行政復議或者提起行政訴訟是當事人的權(quán)利，行使訴權(quán)的主動權(quán)掌握在當事人手里，行政機關(guān)唯有規(guī)范自己的行為，不被當事人告倒，才能真正防范和化解法律風險。財政部門和財政干部的行政行