民事訴訟和解制度研究

1、<p>　　民事訴訟和解制度研究</p><p><b>　　摘 要</b></p><p>　　隨著我國法制化進程的發(fā)展，越來越多的人更傾向于將糾紛訴諸于法院，以期得到公正、高效的判決，由此引發(fā)了法院壓力日益加重，法官工作量超負荷等問題。如何能夠尋求一種比以往的審判更為迅捷的糾紛處理方式已經(jīng)成為各國司法界普遍關注的問題。幾經(jīng)探索之后，世界各國相繼建立起了民

2、事訴訟和解制度。這一制度建立在當事人合意的基礎上，實現(xiàn)了糾紛解決的及時性和徹底性，同時，這一制度也有效緩解了訴訟費用過高等問題，實現(xiàn)了權利救濟大眾化的需求。2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了民事訴訟法修正案，但遺憾的是對于民事訴訟和解制度仍然沒有做出具體的規(guī)定。與域外國家和地區(qū)民事訴訟和解制度相比，我國民事訴訟和解制度沒有發(fā)揮其應有的作用，在當今訴訟爆炸的形勢下，不利于民事糾紛的迅速高效地解決，如

3、何完善民事訴訟和解制度成為當下亟待解決的問題。本文從民事訴訟和解制度的概念入手，對域外國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度進行了比較研究，在分析了我國民事訴訟和解制度現(xiàn)狀的基礎上，提出了完善我國民事訴訟和解制度的建議，以期為完善我國民事訴訟立法提供一己之力。</p><p>　　關鍵詞：民事訴訟和解制度，訴權理論，當事人的處分原則，自愿原則，</p><p><b>　　瑕疵救濟<

4、/b></p><p>　　THE STUDY OF RECONCILIATION IN CIVIL</p><p>　　ACTION SYSTEM</p><p><b>　　ABSTRACT</b></p><p>　　With the development of China's legalizati

5、on process, more and more people are intended to resort to the court, in order to get a fair and efficient decision. The resulting court pressure increasing, the judge work overload. More than ever, how to search for a m

6、ore speedy trial of disputes have become a national justice sector in general issues of concern. After exploring several times, the Nations of the world have established the reconciliation in civil action system. This sy

7、stem is establishe</p><p>　　KEYWORDS: reconciliation in civil action system, right of action, principle of the disposition of the parties ，voluntary principles，remediation</p><p><b>　　目 錄&

8、lt;/b></p><p><b>　　引 言1</b></p><p>　　一、民事訴訟和解制度的基本理論2</p><p>　?。ㄒ唬┟袷略V訟和解制度的概念與特征2</p><p>　　1.民事訴訟和解制度的概念2</p><p>　　2.民事訴訟和解制度的特征2</p

9、><p>　?。ǘ┟袷略V訟和解制度的性質3</p><p><b>　　1.私法行為說3</b></p><p><b>　　2.訴訟行為說3</b></p><p>　　3.兩行為并存說4</p><p>　　4.一行為兩性質說4</p><p&

10、gt;　?。ㄈ┭芯棵袷略V訟和解制度的意義5</p><p>　　1.民事訴訟和解制度體現(xiàn)當事人合意，有利于維護社會穩(wěn)定5</p><p>　　2.民事訴訟和解制度簡化訴訟程序，提高糾紛解決效率5</p><p>　　3.民事訴訟和解制度節(jié)約訴訟成本，減輕當事人的訴訟壓力5</p><p>　　4.民事訴訟和解制度能夠減輕法官負擔，解

11、決執(zhí)行難的問題6</p><p>　?。ㄋ模┟袷略V訟和解制度的理論基礎6</p><p><b>　　1.訴權理論6</b></p><p>　　2.當事人的處分原則6</p><p>　　二、民事訴訟和解制度的比較考察6</p><p>　　（一）大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度

12、8</p><p>　　1.法國的民事訴訟和解制度8</p><p>　　2.德國的民事訴訟和解制度9</p><p>　　3.中國臺灣地區(qū)的民事訴訟和解制度9</p><p>　?。ǘ┯⒚婪ㄏ祰业拿袷略V訟和解制度10</p><p>　　1.美國的民事訴訟和解制度10</p><p&

13、gt;　　2.英國的民事訴訟和解制度11</p><p>　?。ㄈ┤毡镜拿袷略V訟和解制度研究11</p><p>　?。ㄋ模┯蛲鈬液偷貐^(qū)民事訴訟和解制度的比較分析12</p><p>　　三、我國民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀考察14</p><p>　　（一）我國民事訴訟和解制度的立法現(xiàn)狀14</p><p>

14、　?。ǘ┪覈袷略V訟和解制度的司法現(xiàn)狀15</p><p>　?。ㄈ┪覈袷略V訟和解制度中存在的問題16</p><p>　　1.民事訴訟和解制度的性質和效力沒有明確界定16</p><p>　　2.民事訴訟和解與法院調解未能科學界定16</p><p>　　3.我國民事訴訟和解制度的規(guī)定缺乏可操作性16</p>

15、<p>　　4.法官在民事訴訟和解中的作用未做規(guī)定17</p><p>　　四、完善我國民事訴訟和解制度的構想18</p><p>　　（一）明確規(guī)定我國民事訴訟和解制度的原則18</p><p><b>　　1.自愿原則18</b></p><p><b>　　2.合法原則18</b

16、></p><p><b>　　3.平等原則18</b></p><p>　?。ǘ┩晟莆覈袷略V訟和解制度的具體建議18</p><p>　　1.民事訴訟和解的適用期間18</p><p>　　2.法官在民事訴訟和解中的作用19</p><p>　　3.民事訴訟和解的費用負擔19

17、</p><p>　　4.民事訴訟和解的形式規(guī)定20</p><p>　　5.民事訴訟和解協(xié)議的瑕疵救濟20</p><p><b>　　結 語21</b></p><p><b>　　參考文獻23</b></p><p><b>　　致 謝26</

18、b></p><p><b>　　引 言</b></p><p>　　在我國多元化糾紛解決機制的建立過程中，民事訴訟和解制度以其不可取代的優(yōu)越性越來越得到人們的重視。雖然我國的民事訴訟調解制度包含了一些民事訴訟和解制度的基本要素，然而既然在立法中于民事訴訟調解之外獨立規(guī)定了民事訴訟和解制度，可見該兩種制度還是有它的區(qū)別，我們不可否認民事訴訟調解制度在我國多年的司

19、法實踐中的制度優(yōu)勢，然而，并不能因此而忽視了民事訴訟和解制度存在的價值，筆者認為，當下我國法學學者和司法人員應該探討民事訴訟和解制度現(xiàn)存的不足以及該制度存在的優(yōu)勢，使得這兩種制度相互彌補，更大程度的實現(xiàn)我國的司法公正和提高司法效率。民事訴訟和解制度在糾紛的解決過程中更加強調當事人的合意，充分尊重當事人的處分權，使得糾紛的處理結果不僅體現(xiàn)法院的裁定而且包含了當事人的意愿，體現(xiàn)了糾紛解決的及時性和徹底性；同時，民事訴訟和解制度的確立在一定程

20、度上緩解了訴訟成本過高的缺點，減輕了當事人的訴累；而且當事人盡快的解決糾紛也節(jié)省了大量的訴訟資源，為我國和諧社會的建立發(fā)揮了應有的作用。我國自古以來就有“以和為貴”的思想，當下建立和諧社會也是對這一理念的傳承。雖然在立法中也有以調解、和解解決糾紛的法規(guī)，然而遺憾的是</p><p>　　為彌補這一缺陷，增強民事訴訟和解制度的可操作性，充分發(fā)揮其制度功能，筆者以如何增強這一制度的可行性和操作性為切入點，通過四大部分

21、的論述構建起我國民事訴訟和解制度的研究體系，首先是對民事訴訟和解制度基本理論的論述，通過對該制度概念、特征、理論基礎、性質及研究意義的分析，使讀者能夠初步了解什么是民事訴訟和解制度以及該制度在我國民事訴訟中的重要作用。其次，筆者對大陸法系主要國家和地區(qū)以及英美法系主要國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度進行深入的考察和對比，并總結考察所得出的有益啟示，對比我國該制度存在的不足，希望能對我國民事訴訟和解制度的構建有所裨益。筆者在第三部分分析了我國

22、民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀以及存在的主要問題，知道癥結所在才能對癥下藥。最后筆者通過以上的分析總結出了構建我國民事訴訟和解制度的一系列原則以及具體建議。</p><p>　　綜觀國內外司法實踐可以看到，建立起完善的民事訴訟和解制度，不僅有助于迅速、徹底的解決糾紛，而且可以節(jié)約訴訟成本，保障當事人的訴訟權利和處分權利，并最終實現(xiàn)我國的司法公正和效率。</p><p>　　一、民事訴訟和解制度的基

23、本理論</p><p>　　（一）民事訴訟和解制度的概念與特征</p><p>　　1.民事訴訟和解制度的概念</p><p>　　從目前我國現(xiàn)有的對民事訴訟和解制度的規(guī)定來看，民事訴訟和解僅以一種權利的形式被賦予公民，而沒有形成一項完善的制度，即我國實際上沒有真正意義上的民事訴訟和解制度。如我國1991年頒布的《民事訴訟法》第51條僅規(guī)定：雙方當事人可以自行和解；

24、2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對民事訴訟和解制度亦沒有做任何細化和規(guī)定?；诖?，筆者擬從民事訴訟和解制度的概念入手，對該制度的必要性和可行性做進一步的研究和分析，旨在形成一系列具有可操作性的制度規(guī)范。</p><p>　　關于民事訴訟和解制度的概念，不同學者有不同的看法。宋朝武教授認為

25、，民事訴訟和解是在訴訟進行中，當事人就民事糾紛在協(xié)商的基礎上妥協(xié)讓步以達成和解協(xié)議，該協(xié)議記入庭審筆錄或依該協(xié)議作出判決從而終結訴訟的行為。王利明教授認為，和解協(xié)議是指當事人雙方約定的通過相互讓步以終止其爭議或者防止爭議再發(fā)生的合同。譚兵教授認為，民事訴訟中的和解（有時也稱為訴訟上的和解），通常是指在法院的訴訟程序中，當事人以解決已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛為目的，就彼此間的爭議作出妥協(xié)和讓步，而達成的訴訟法意義上的一種合意。日本著名學者高橋宏志

26、先生認為，訴訟上的和解是指，在當事人提起訴訟后，訴訟處于系屬狀態(tài)下，雙方當事人在法院（法官）面前達成和解，并將內容記載于和解筆錄的情形（參照《日本民訴法》第267條）。綜上可以看出，對于民事訴訟和解的概念表述雖然不盡相同，但其核心都是當事人意思自治原則的體現(xiàn)。筆者認為，民事訴訟和解是在訴訟系屬中，基于當事人合意而達成意思表示一致的和解協(xié)議，從而終結訴訟的法律制度。</p><p>　　2.民事訴訟和解制度的特征&

27、lt;/p><p>　　民事訴訟和解制度是對尊重人權的最好詮釋，綜觀國內外學者對民訴和解制度的概念，雖然規(guī)定不盡相同，但大都可以概括為以下特點： </p><p>　　第一，以當事人合意為首要特征，也即當事人雙方在沒有第三人干涉的情況下自主協(xié)商；</p><p>　　第二，法官在當事人和解過程中發(fā)揮的作用由調解中的主動引導轉為被動接受，就雙方的實體性權利義務不發(fā)表任何決

28、定性意見；</p><p>　　第三，和解的過程發(fā)生在訴訟過程中，這是民事訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別；</p><p>　　第四，不僅該和解過程發(fā)生在訴訟程序中，而且和解的結果要經(jīng)過法院的審查，以查看該和解協(xié)議是否有違反法律強制性規(guī)定或侵犯國家、集體或他人合法權利的內容；</p><p>　　第五，最后，經(jīng)過法院審查確認的和解協(xié)議具有強制力，任何一方違反該協(xié)議的內容

29、，另一方均有權請求法院強制執(zhí)行，如此即在保證民事訴訟和解制度可行性的同時也賦予了其有效性。</p><p>　　（二）民事訴訟和解制度的性質</p><p>　　設計一項法律制度首先要明確其性質，民事訴訟和解制度的性質的重要性在于它決定著該和解協(xié)議產(chǎn)生的效力，對于規(guī)制當事人和解行為的后果起著決定性的作用。關于民事訴訟和解的性質主要有以下四種學說：</p><p>&

30、lt;b>　　1.私法行為說</b></p><p>　　該學說認為當事人在民事訴訟和解中達成的協(xié)議是當事人自主意愿的體現(xiàn)，僅具有合同法上的性質，不受訴訟法的調整。 該和解行為與訴訟外的和解并沒有本質上的區(qū)別，和解協(xié)議僅對當事人產(chǎn)生合同上的約束效力，不具有終結訴訟的效力，也沒有強制執(zhí)行力。美國的民事訴訟學理多主張此學說，其認為當事人之間達成的和解協(xié)議不具有終結訴訟的效力，除非當事人雙方共同向法院

31、提出撤訴申請書。英國民事訴訟法也以“私法行為說”為理論基礎，其認為，訴訟和解協(xié)議相當于一個新的合同，新的協(xié)議，具有設立、變更、消滅當事人雙方權利義務關系的效果。英美民事訴訟法規(guī)定要使當事人達成的和解協(xié)議具有訴訟法上的效力，就需要當事人雙方向法院申請制作“合意判決”。經(jīng)法院對和解協(xié)議的內容進行審查后制作的合意判決書具有終結訴訟的效力，并具有強制執(zhí)行力。</p><p><b>　　2.訴訟行為說</

32、b></p><p>　　該學說主張的觀點與“私法行為說”截然相反，認為民事訴訟和解本身即屬于訴訟上的行為，民事訴訟和解協(xié)議具有替代判決的效力。支持該學說的學者普遍認為民事訴訟和解協(xié)議的達成是雙方當事人作出的終結訴訟的意思表示，是合同行為和訴訟行為的結合，但其核心是訴訟法意義的行為。此學說的缺陷在于沒有意識到民事訴訟和解在當事人間產(chǎn)生的民法上的權利義務關系，是對民事訴訟和解制度比較片面的理解。</p&

33、gt;<p><b>　　3.兩行為并存說</b></p><p>　　該學說認為，民事訴訟和解表面上看來只是一個行為，但其內涵包括實體法上達成和解的行為和訴訟法上終結訴訟兩個行為，這兩個行為共同組成了當事人民事訴訟和解行為，既相互獨立，又分別發(fā)揮著不同的作用。如此看來，前面兩種學說將訴訟和解僅定性為一種性質就有失偏頗，顯得片面而僵化，該學說在一定意義上應該說是前兩種學說的折中

34、，避免了前面孤立看問題的缺陷，有它的進步性，然而，該學說將一個和解行為生硬的割裂為兩個行為來考慮是其有待改進的缺陷。</p><p><b>　　4.一行為兩性質說</b></p><p>　　該學說修正了“兩行為并存說”的不合理之處，認為民事訴訟和解本身僅是一個法律行為，只是該法律行為同時具有私法上的性質和訴訟法上的性質，這兩方面的性質并不是完全割裂的。民事訴訟和解

35、協(xié)議體現(xiàn)私法上的性質，明確了當事人之間的權利義務關系；而民事訴訟和解行為體現(xiàn)訴訟法上的性質，具有終結訴訟的作用，二者是對立統(tǒng)一的關系。該學說在日本、德國、臺灣等國家和地區(qū)普遍采用。</p><p>　　通過以上對民事訴訟和解行為四種不同性質的分析，可以看到，這些觀點雖然都有其合理性，但筆者認為“一行為兩性質說”是最為合理的，理由如下：</p><p>　　首先，如果認為民事訴訟和解只是一種

36、私法上的行為而不能終結訴訟，將可能會導致當事人的再次起訴，或隨意反悔當初協(xié)議的內容，這種不賦予其訴訟法上效力的做法將影響當事人追求以和解方式解決糾紛的積極性，最終不利于和解制度的完善和發(fā)展。</p><p>　　其次，如若認為和解僅具有訴訟法上的效力，這就忽視了當事人在和解過程中對其實體權利義務的處分，一味的賦予其與判決同等的效力而不對和解協(xié)議加以審查，也會導致該和解協(xié)議雖然符合了當事人的訴求，但可能會損害國家、

37、集體或第三人的利益。</p><p>　　最后，民事訴訟和解是一個互相讓步的過程和事實，并且引起了訴訟上的后果，它是一個連貫的行為過程，并沒有私法上和訴訟上兩個獨立的行為，所以“兩行為并存說”也不合理，本文采納的觀點的是“一行為兩性質說”。</p><p>　?。ㄈ┭芯棵袷略V訟和解制度的意義</p><p>　　民事訴訟和解制度兼具審判和調解的多重優(yōu)點，在體現(xiàn)司法

38、權威的同時也在很大程度上滿足了當事人的利益最大化，已經(jīng)得到了西方國家的普遍認同和廣泛的應用。在有訴訟王國之稱的美國，95%的民事案件經(jīng)過和解解決，只有不到5%的案件才進入法庭審理階段；日本通過調停解決的案件占總數(shù)的53%到54%，訴訟中經(jīng)和解解決的案件達到35%；德國的和解率最低，其案件總數(shù)的75%是通過判決解決的。雖然各國的和解程序并不完全相同，但和解作為一項糾紛解決機制其優(yōu)越性已越來越為大眾認可是顯而易見的。</p>

39、<p>　　1.民事訴訟和解制度體現(xiàn)當事人合意，有利于維護社會穩(wěn)定</p><p>　　民事訴訟和解較之其他的糾紛解決方式，是一種最為平和的手段，在訴訟和解的過程中，雙方當事人排除任何第三人，僅以兩人合意平心靜氣地進行協(xié)商，在綜合考慮多方因素的情況下互相做出讓步，自愿達成和解協(xié)議從而終止民事訴訟。而判決所追求的目標比較單一，就是嚴格依據(jù)實體法規(guī)范對民事糾紛做出一個相對公正的判決，維護了統(tǒng)治階級既定的社會

40、秩序，卻忽視了私法自治精神和當事人的處分權，這種非黑即白的判決結果，不一定會為雙方當事人都接受，甚至會導致當事人關系的緊張。而訴訟和解協(xié)議是當事人合意的結果，它不同于法院的強制性判決，所以和解方式更有利于糾紛的徹底解決，而且也緩解了當事人的緊張關系，減少了社會震蕩，有利于社會穩(wěn)定。</p><p>　　2.民事訴訟和解制度簡化訴訟程序，提高糾紛解決效率 </p><p>　　隨著我國法制化

41、建設進程的推進，普通民眾對于法律的認知也較以前有所增進，人們逐漸擺脫了我國自古就有的息事寧人的觀點，越來越多的人選擇將糾紛訴諸法院而不再忍氣吞聲，這就導致了近年來民事案件數(shù)量多，周期長，情況復雜等問題，法官壓力增大，法院案件堆積成為當下法律學術界和實務界普遍關心的現(xiàn)象。如何能夠有效的提高審判效率成為迫切的現(xiàn)實需要。民事訴訟和解制度以其提起方便，程序簡便，費用低廉，法官參與方式靈活等諸多優(yōu)點解決了當下面臨的各種問題，是我國亟待完善的一項制

42、度。</p><p>　　3.民事訴訟和解制度節(jié)約訴訟成本，減輕當事人的訴訟壓力</p><p>　　現(xiàn)實中，經(jīng)常會看到有些當事人因為付不起高昂的起訴費、律師代理費等問題而無法將糾紛訴諸法院，導致矛盾長期得不到解決而引發(fā)進一步的激化，甚至升級為社會問題。我們知道通常付不起訴訟費用的大多為社會底層的人，由于基本生存技能的欠缺以及生活狀態(tài)的坎坷，使得心理承受能力較差，往往會因為一些糾紛得不到解

43、決引發(fā)報復社會等極端想法。因此，尋求一種有效的方式降低訴訟費用有著重大的意義。訴訟和解制度的特點是能夠有效的簡化訴訟程序，從而可以明顯的降低訴訟費用，這在很大程度上可以解決一部分人因為訴訟成本太高而放棄起訴的問題。</p><p>　　4.民事訴訟和解制度能夠減輕法官負擔，解決執(zhí)行難的問題</p><p>　　民事訴訟和解是以當事人為主導的過程，對于和解協(xié)議的達成由當事人自主協(xié)商，法官在其

44、間僅起著主持和解進程，提出和解建議以及對和解協(xié)議進行合規(guī)性審查的工作，相較審判過程中法官的工作，很大程度上減輕了法官的工作量。因此，較之傳統(tǒng)的審判模式，民事訴訟和解制度極大的減輕了法官的負擔。同時，因為和解協(xié)議是雙方當事人進行利弊衡量后作出的對自己做為有利的決定，因此，雙方都能欣然接受并積極履行，這在很大程度上解決了法院執(zhí)行難的問題。</p><p>　　（四）民事訴訟和解制度的理論基礎</p>&

45、lt;p><b>　　1. 訴權理論</b></p><p>　　理論基礎作為任何制度構建和完善的基石，是我們必須要認真分析的前提。訴權，顧名思義，就是當事人在其合法權益受到侵害時向法院提起訴訟，請求法院給予司法救濟的權利，訴權是對公民權利的基本保障，也是公權力對公民權利保護的最后一道屏障。在當今法治社會中，訴權是國家賦予公民的一項基本權利，是公民在訴訟中享有一切其它權利的基礎，該權利

46、也被稱作“接受司法裁判權”。民事訴訟和解制度是當事人在法官主持下經(jīng)雙方當事人妥協(xié)讓步以達成的解決糾紛的辦法，在該制度的實現(xiàn)中，當事人享有的訴權既包括啟動訴訟程序的權利，也包括當事人自主選擇民事訴訟和解方式的權利。即當事人享有訴權是其選擇民事訴訟和解方式的前提，而民事訴訟和解制度是當事人訴權實現(xiàn)的一種方式。</p><p>　　2. 當事人的處分原則</p><p>　　民事糾紛發(fā)生在私權領

47、域，是對公民權利的侵害，因此，在研究民事訴訟和解制度時，應以私法自治原則為基礎，體現(xiàn)當事人的意思自治。所謂處分，也即當事人按照自己意愿支配自己的行為。處分原則是我國民事訴訟法的一項基本原則，是對私法自治原則的體現(xiàn)和延伸，具體而言是指當事人有權在不違法違規(guī)，不損害第三人利益的情況下，按照自己的意愿來行駛自己的權利，支配自己的行為，其他人不得非法干涉。擴大當事人權利是我國民事訴訟立法的趨勢，民事訴訟和解建立在對當事人處分權充分尊重的基礎之上

48、，將其確立為民訴法中一項完整的制度正適應了這一趨勢。因為在民事訴訟中大量存在著當事人已達成和解，但又希望法院按和解協(xié)議對其權利義務關系作出法律上的判定。換言之，民事訴訟和解的權利主體是當事人，義務主體則是法院，和解權最能夠體現(xiàn)當事人處分權原則， 這是民法意思自治原則和民事訴訟法處分權原則的必然要求。由此可知，民事訴訟和解制度正是以尊重當事人處分權為基礎的，也即民事訴訟和解的法理學基礎正是保障當事人處分權的自由行使。</p>

49、<p>　　二、民事訴訟和解制度的比較考察</p><p>　　隨著世界范圍內司法改革的推進和兩大法系的融合，我們可以看到，民事訴訟和解制度以其完善的制度規(guī)范和獨特優(yōu)勢得到了很多西方國家的青睞。該制度得以快速發(fā)展的一個重要原因是在現(xiàn)代法治國家，人們的法律意識普遍提高，法治觀念日益增強，使得當事人更愿意將糾紛訴諸法律，這就導致了民事案件的激增，民事訴訟和解制度以其快捷、簡便、徹底等優(yōu)勢，很好的解決了這個

50、難題。在吸收借鑒西方先進經(jīng)驗時，我國只是引進了民事訴訟和解制度的概念，將其規(guī)定為當事人的一項權利而沒有予以完善和細化。在調解制度日益受人詬病的今天，民事訴訟和解制度的建立和完善越來越多的得到法律界人士的關注。英、美、德、日等發(fā)達國家的民事訴訟和解制度在實踐中發(fā)揮了重要的作用，且理論體系也很完善，因此，筆者擬對大陸法系和英美法系一些具有先進代表性的國家進行分別論述和比較，擬對我國民事訴訟和解制度的構建起到一定的促進作用。 </p&g

51、t;<p>　　（一）大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度</p><p>　　1.法國的民事訴訟和解制度</p><p>　　法國作為大陸法系國家的典型代表，其民事訴訟和解制度主要規(guī)定在法國民法典中，該制度內容完備，是結束訴訟的重要方式之一。法國的民事訴訟和解制度應用廣泛，在訴訟的各個階段都可以適用。在法國，是否應用民事訴訟和解制度是法官的一項職責性權利，然而在司法實務中法

52、官往往以一種消極的態(tài)度對待，運用和解處理案件的比例也相對較少。法國將法院分為大審法院和小審法院，就大審法院而言，法官并不積極主動的勸導當事人達成和解，僅就自己對和解結果的預期判斷告知當事人，以使當事人就是否采取和解制度作出判斷。而對于小審法院，法律上明確規(guī)定法官應積極促成和解，但由于法國法官對于和解的消極態(tài)度，和解在小審法院總體上所占的比例也非常低。在法國的學理上，民事訴訟和解是在當事人對有爭議的法律觀點研究后達成的合意，因此存在法律錯

53、誤和不公正的可能性很小。對于該合意的效力，法國民法典明確規(guī)定，經(jīng)當事人雙方簽署確認的和解筆錄經(jīng)法官審查確認后具有同判決同等的效力。因此可以看出，在法國，和解協(xié)議具有終結訴訟個功能，而且具有強制執(zhí)行力。這也符合大陸法系國家對民事訴訟和解制度具有一行為兩性質說的定性。</p><p>　　2.德國的民事訴訟和解制度</p><p>　　民事訴訟和解制度在德國法中占據(jù)重要的地位，這在德國民事訴訟

54、法的規(guī)定中可見一斑。該民事訴訟法第279條對民事訴訟和解制度適用的階段作出規(guī)定，即不論訴訟程序進行到哪個階段，法官本著解決爭議的目的，都可以將該糾紛適用民事訴訟和解制度予以解決。由此可見，德國的和解制度適用于訴訟的各個階段。德國的法官不同于法國法官對民事訴訟和解持消極態(tài)度，德國法官在民事訴訟和解過程中發(fā)揮著積極、重要的作用，他們往往積極追求和解的達成，敦促當事人進行充分協(xié)商，只有在無法達成和解協(xié)議時，才會選擇判決的方式解決糾紛。盡管民事

55、訴訟和解的本質是依據(jù)當事人雙方的合意解決糾紛，但因要求和解會被認為示弱，當事者往往不愿意主動先提出來。正是因為法官的積極促成，民事訴訟和解制度在德國的訴訟中占據(jù)了重要的地方，在德國地方法院，和解與判決的比例為l:3，而在州法院這一比例高達1:2。德國民事訴訟法對民事訴訟和解持訴訟行為說，認為和解協(xié)議雖然不是法院的判決，但只要將其登記在法院，就具有了同判決同等的效力。對于和解協(xié)議的效力問題在德國民法典中亦有規(guī)定：即雙方當事人相互協(xié)商達成的

56、和解協(xié)議，當和解協(xié)議的內容與事實不符時該協(xié)議被認定為無效。</p><p>　　3.中國臺灣地區(qū)的民事訴訟和解制度 </p><p>　　中國臺灣地區(qū)的法律受德國法和日本法的影響較深，關于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序進行到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官在開庭審理前和證據(jù)調查中，也可以視情況主動提起和解程序

57、。臺灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極的態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促成當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成的，要依據(jù)案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協(xié)議記入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協(xié)議即具有了

58、終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。</p><p>　?。ǘ┯⒚婪ㄏ祰业拿袷略V訟和解制度</p><p>　　1.美國的民事訴訟和解制度</p><p>　　綜觀大陸法系和英美法系有代表性的國家可以看到，美國民事訴訟和解制度的使用頻率無疑是最高的，隨著民事案件的激增，民事訴訟和解制度日益成為美國糾紛解決的一個重要方式，在美國甚至有這樣的說法:“

59、有訴訟就有和解”。美國的民事訴訟和解制度可以在各個階段被提起，無論訴訟進行到何時，都可能因為當事人達成和解協(xié)議而使訴訟終結。在美國，絕大多數(shù)的民事糾紛都是在審前程序中達成和解，這也是受美國完善的民事訴訟和解制度和民眾較高的法律意識所決定的。受司法消極主義理論的影響，美國早期的法官對訴訟和解制度持一種消極的態(tài)度，既不積極主張也不主動促成。20世紀70年代末到80年代，隨著民事糾紛的激增，法院壓力日益增大，為了應對這一難題，法官逐漸認可并廣

60、泛使用民事訴訟和解制度，使得該制度在美國司法界得到了廣泛的推崇。隨后形成的和解方式有兩種：訴訟和解會議和申請判決方案。訴訟和解會議是在法官主持下，雙方當事人協(xié)商一致達成和解協(xié)議的一種方式。這項制度的特點在于，該法官通常為專職從事和解的法官，且在主持和解后不能參加隨后的庭審，以防止被先前的討論左右其意志而做出誤判。申請判決方案是指在民事訴訟和解過程中，一方當事人不同意對方</p><p>　　2.英國的民事訴訟和解

61、制度</p><p>　　英國法院的和解率非常高，約有80%-90%的民事案件在法院是以和解結案的。之所以有如此高的和解結案率，一個重要原因在于英國民事訴訟法規(guī)定，民事訴訟和解可以在任何階段達成，在和解進行過程中，當事人為了獲得更為充足的時間還可以向法院申請中止訴訟。英國的和解制度運用廣泛，一方面是因為法官對民事訴訟和解制度的積極促進，另一方面是當事人對民事訴訟和解制度的認可。英國作為與美國同屬英美法系代表的國家

62、，對于民事訴訟和解性質的態(tài)度也持私法行為說。當事人在和解中達成的協(xié)議并不具有既判力，只是作為一個新的合同取代原來的訴訟，當事人仍然可以再行起訴，為了解決這一問題，英國創(chuàng)設了合意判決的方法。合意判決予以執(zhí)行的形式有以下兩種：一種以法院判決書的形式記載該合意判決的內容，此時賦予該合意判決與法院判決同等的效力。另一種是申請“TOMILN”裁定，即當一方當事人不履行該合意判決的義務時，另一方當事人可以申請法院作出裁定，該裁定的目的在于敦促違約方

63、積極履行其義務，如果裁定后仍不履行，被損害方此時才可以申請法院予以強制執(zhí)行。該方法旨在給違約方一個悔改的機會，如果違約方能夠及時履行，則避免了法院的強制執(zhí)行，也緩和了當事</p><p>　?。ㄈ┤毡镜拿袷略V訟和解制度</p><p>　　日本的民事訴訟和解制度在發(fā)展過程中融合了大陸法系和英美法系的一些特點，因此展現(xiàn)出一些新的特點。日本新《民事訴訟法》第89條規(guī)定:“無論訴訟到何種程序，

64、法院均可試行和解；同樣，擔當法官或受托法官也可試行和解?！蓖ㄟ^該條可以看出，日本法對于訴訟期間的規(guī)定比較寬泛，適用于整個訴訟過程中。在日本早期的民事訴訟中，法官們普遍不歡迎民事訴訟和解，在他們看來法官使命在于判決案件，而和解只是沒有書寫判決能力之人所為的低層次事務的內在意識。隨著民事案件的增加和兩大法系的逐漸融合，日本法官對于民事訴訟和解制度也從消極轉變?yōu)榉e極的態(tài)度，對于和解的干預逐漸增多。在借鑒德國民訴法及其和解制度的實踐過程中，日本

65、法官創(chuàng)造了“辯論兼和解”的做法，具體是指雙方當事人在法官主持下，以一種輕松、坦誠的態(tài)度溝通交流，以達成和解協(xié)議。該做法并不是一項獨立的制度，也沒有嚴格的規(guī)范，具體進程取決于法官的習慣，具有很大的靈活性。民事訴訟和解制度能夠在日本盛行因為日本民事訴訟法賦予了和解筆錄很強的效力，一方面該和解筆錄能夠終結訴訟程序，另一方面，當一方當事人拒不履行時，該和解筆錄還具有強制執(zhí)行力?？梢哉f該和解筆錄具有與法院生效判決同樣</p><

66、;p>　?。ㄋ模┯蛲鈬液偷貐^(qū)民事訴訟和解制度的比較分析</p><p>　　通過上面的論述可以看到，民事訴訟和解制度在大陸法系和英美法系國家和地區(qū)都得到了很大的重視，已經(jīng)逐漸成為解決糾紛的重要方式之一。在兩大法系的發(fā)展過程中，民事訴訟和解制度的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出兼容并蓄的特點，一方面體現(xiàn)出很多的相同點，另一方面也由于各國國情的不同而展現(xiàn)出各自的特點。下面筆者擬對該制度在這些國家中的特點進行總結比較，擬對構建我

67、國的民事訴訟和解制度有所啟發(fā)。</p><p>　　首先，民事訴訟和解的階段相同。上述國家和地區(qū)都規(guī)定了民事訴訟和解制度可以發(fā)生在訴訟的任何階段，這種制度上的設計為和解的提起和達成創(chuàng)造了良好的條件。</p><p>　　其次，民事訴訟和解中法官的作用不同。本文所述的和解制度發(fā)生在訴訟的過程中，法官在其間都發(fā)揮著不可或缺的作用。在大陸法系國家，法官對訴訟和解持有積極的態(tài)度，可以在訴訟的任何階

68、段主動提出和解的建議，諸如上文所述：在德國司法實踐中，法官以積極的姿態(tài)介入和解，在和解中，法官為當事人提供正確、公正的信息。日本法官的“辯論兼和解”的做法，即組織當事人在和諧的氣氛下談判，都使當事人更容易接受法官的勸告而達成和解。英美法系的法官對訴訟和解持消極的態(tài)度，然而隨著全球司法實踐和司法改革的不斷融合，民事訴訟和解制度在英美法系國家也得到了越來越多的重視，法官在和解中的作用也得到加強。</p><p>　　

69、最后，關于民事訴訟和解的效力規(guī)定有所不同。對民事訴訟和解制度性質的不同定性導致了民事訴訟和解協(xié)議效力的不同，大陸法系國家通常以“訴訟行為說”為其理論基礎，和解協(xié)議不僅能夠直接發(fā)生實體法上的效果，而且也會發(fā)生訴訟法上的效果，當和解協(xié)議達成后，將其記載于庭審筆錄，即具有終結訴訟的功能，當一方當事人拒不履行時，另一方可以申請法院強制執(zhí)行。而英美法系國家則持“私法行為說”，民事訴訟和解在性質上被視為當事人私下達成的協(xié)議，只是一種私法行為并不產(chǎn)生

70、訴訟法的效果，較之大陸法系國家司法學界強調糾紛的解決機制，而英美法系國家更注重對程序的保障，這在英美學者的著述中可見一斑，法院不應該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或和解而必經(jīng)的準備階段，而應把這一過程本身作為訴訟自己應有的目的來把握，只有正當?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解得到正當性的源泉。當事人若要實現(xiàn)訴訟和解終結正在系屬中的訟程序并產(chǎn)生確定力和強制執(zhí)行力，則必須通過“合意判決”來達到此目的。由此看來，對于民事訴訟和解的效力，大陸法系和英

71、美法系國家采取了不同的規(guī)定，相比較而言，筆者認為大陸法系國家的規(guī)定更能符合當事人的意愿，有助于該制度的發(fā)展。</p><p>　　三、我國民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀考察</p><p>　?。ㄒ唬┪覈袷略V訟和解制度的立法現(xiàn)狀</p><p>　　較之前述國家和地區(qū)對民事訴訟和解制度的完備的規(guī)定和較高的使用率，我國對該制度的規(guī)定還只存在于原則性規(guī)定的層面，既沒有完善的法

72、規(guī)，也沒有實踐的可操作性。1991年頒布的《民事訴訟法》在第五十一條以單獨一個條文的形式對民事訴訟和解作出了規(guī)定即雙方當事人可以自行和解。筆者認為之所以這樣立法目的在于，將民事訴訟和解規(guī)定為一項獨立的制度，由此而與調解等相關制度相區(qū)別，為今后該制度的發(fā)展完善留下可能的余地。</p><p>　　1992年7月《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中對民事訴訟和解作了進一步明確的規(guī)定，即

73、如果當事人在二審程序中達成和解，可以通過申請法院制作調解書或申請法院撤訴的方式終結訴訟。通過該條可以看到，和解協(xié)議的效力要通過當事人的撤訴或以制作調解書的方式來認定，這導致了和解與調解界限的模糊，不利于和解制度的推廣。</p><p>　　2003年1月最高人民法院公布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，該文件中鼓勵當事人就此類案件進行和解，在一定程度上既保證了當事人的雙方利益，同時也有

74、助于法院提高糾紛解決效率。</p><p>　　2004年9月，最高人民法院公布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調解規(guī)定》），其中強調了當事人達成和解后可以申請法院制作調解書，并且可以申請法院對該和解過程進行組織協(xié)調。此種立法規(guī)定進一步顯示了國家鼓勵以和解的方式解決民事糾紛的動向。</p><p>　　2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會

75、議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》對訴訟和解制度沒有做相關規(guī)定。</p><p>　　2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，最新的民事訴訟法修正案對調解制度進行了一些修改和完善，這對于應對當今民事糾紛日益增多，法院壓力巨大等現(xiàn)實問題確實

76、起到了很大的緩解作用，但讓人遺憾的是，對于民事訴訟和解制度仍未做任何細化和完善，民事訴訟和解制度作為多元化糾紛解決機制的重要內容，有著其不可替代的作用，因此介于我國立法的空白，筆者認為，應從分析我國民事訴訟和解制度存在的問題入手，來構建我國民事訴訟和解制度的具體內涵。</p><p>　?。ǘ┪覈袷略V訟和解制度的司法現(xiàn)狀</p><p>　　通過以上對我國民事訴訟和解制度立法現(xiàn)狀的分析

77、可以看到，我國對該制度的規(guī)定很不健全，僅僅是當事人的一項權力性條款，至于該程序如何提起，何時提起，以及法律效力等具體問題都沒有明確規(guī)定。立法上的缺陷必然限制司法上的應用，在我國，民事訴訟和解制度幾乎沒有發(fā)揮任何制度優(yōu)勢。以下筆者對民事訴訟和解制度在我國司法實踐中的突出問題做一些概述和分析。</p><p>　　我國立法沒有明確規(guī)定法官在民事訴訟和解中的地位和作用，這就導致了司法實踐中法官對該制度的漠視甚至回避。首

78、先，由于長期以來我國對調解制度的重視，使得民事訴訟和解制度沒有充分發(fā)展的土壤，法官缺乏在審理案件中主動提起和解的自覺性。其次，受到個人利益的趨使，法官在司法實踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。這是因為在我國創(chuàng)建和諧社會的浪潮中，法官的業(yè)績以及職位的升遷都與其工作成果緊密相關，而民事訴訟和解制度并沒有終結訴訟的作用，因此，在司法實踐中受到了法官的排斥。</p><p>　　對于民事訴訟和解的結案方式，我國法律將其規(guī)

79、定為申請法院制作調解書或者以一方當事人撤訴的方式結案。這兩種結案方式均在司法實踐中產(chǎn)生了一些難以調和的弊端，不利于民事訴訟和解制度的長遠發(fā)展。首先，以調解書的方式結案導致了在司法實踐中，往往由法院調解替代了民事訴訟和解制度。在我國調解制度適用的繁盛時期，甚至于西方國家將其視作為東方經(jīng)驗而借鑒和學習，這就導致了國內一些人認為完全可以以調解制度取代民事訴訟和解制度，對民事訴訟和解制度不需要做出詳細的規(guī)定。筆者認為由于民事訴訟和解制度和法院調

80、解各有其理論基礎，這兩種制度在不同的角度發(fā)揮作用，都有其必要性，在司法實踐中應當發(fā)揮互相補充的作用。其次，當事人因達成和解協(xié)議而申請撤訴存在的弊端在于我國法律規(guī)定當事人在訴訟中達成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認，并不具備強制執(zhí)行力。這就導致了達成和解協(xié)議的一方當事人撤訴后，如果另一方當事人惡意不履行該和解協(xié)議，對于撤訴方的權益將無法得到保證。這也是司法實踐中當事人不愿以和解方式結案的一個重要原因。</p><p&

81、gt;　?。ㄈ┪覈袷略V訟和解制度中存在的問題</p><p>　　通過對我國民事訴訟和解制度立法現(xiàn)狀的闡述可以看到，對該制度的規(guī)定我國經(jīng)歷了制度上從無到有的變遷，但對于其制度規(guī)范始終沒有細化，僅將其賦予為當事人權力性的規(guī)定。筆者認為，我國民事訴訟和解制度存在以下主要問題：</p><p>　　1.民事訴訟和解制度的性質和效力沒有明確界定</p><p>　　根據(jù)

82、前文對民事訴訟和解制度性質的分析我們可以看到，國內外理論界對該問題大體有四種不同的觀點，每一種觀點都會導致和解協(xié)議的效力有所不同。對于民事訴訟和解的性質和效力是完善該制度的一個基本問題，也是首先要解決的問題，但我國民事訴訟法對民事訴訟和解的性質和效力未作任何規(guī)定, 也可以說是未作任何明確的選擇。這從我國民事訴訟法的規(guī)定即可看出：當事人達成和解協(xié)議后可以申請撤訴或者申請法院制作調解書，該規(guī)定沒有賦予和解協(xié)議同判決同等的效力，不具有終結訴訟

83、的作用，因此可以說，當事人達成的和解協(xié)議對于當事人權益的保障沒有發(fā)揮任何作用。民事訴訟和解制度的法律性質和法律效力是確立該制度的理論基礎,有助于推進該制度的廣泛應用，因此可以說，明確民事訴訟和解的性質和效力, 是完善該制度的前提。</p><p>　　2.訴訟和解與法院調解未能科學界定</p><p>　　法院調解與民事訴訟和解同為訴訟內當事人合意解決糾紛的制度，二者在功能上具有相同性。在

84、本質上都是對當事人意思自治原則的體現(xiàn)，都是對中國自古以來“和為貴”的歷史傳統(tǒng)的傳承，所不同之處在于，法院調解強調法院的職能，而訴訟和解則強調當事人的合意。通過民事訴訟法第51條的規(guī)定：雙方當事人可以自行和解可以看出，我國法律對和解和調解是區(qū)別開來的，然而在制度設計上卻傾向于調解結案，對民事訴訟和解制度沒有形成一系列具有可操作性的規(guī)定。這就導致了司法實踐中無論是法官還是普通民眾更傾向于用調解的方式解決糾紛，在我國對法官考核機制的引導下，甚

85、至出現(xiàn)了法官為了工作業(yè)績和職位升遷而強迫當事人使用調解的情況。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因為在訴訟中，我國當事人由于體制和自身等多種原因往往屬于弱勢群體，而法官對于案件的進程具有掌控力。所有這些制度上以及現(xiàn)實上的原因，都導致了法院調解與當事人和解的界限不明，重調解而輕和解的局面進一步加劇。</p><p>　　3.我國民事訴訟和解制度的規(guī)定缺乏可操作性</p><p>　　以大陸法系國家和英美

86、法系國家民事訴訟和解制度的分析為例可以看到，這些國家的民事訴訟和解制度在糾紛解決機制中之所以發(fā)揮如此大的作用，因為其制度規(guī)范具有明確的可操作性，如該制度在訴訟中發(fā)生的時間、啟動的方式、法官在其間發(fā)揮的作用、以及和解協(xié)議效力的實現(xiàn)方式等等。這些制度上的細化無不激勵著當事人在利益權衡下選擇對自己有利的方式來解決糾紛。而對比我國的法律規(guī)定，僅有一條權力性規(guī)定且該條款是整部民事訴訟法典中表達最為簡短、凝練的條款，僅有11個字，就是“雙方當事人可

87、以自行和解”。這樣的規(guī)定缺乏可操作性，只會使該制度流于形式，這不失為我國立法上的一大缺憾。</p><p>　　4.法官在訴訟和解中的作用未做規(guī)定</p><p>　　通過對國外民事訴訟和解制度的分析可以看到，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中發(fā)揮著至關重要的作用，如法國法將和解規(guī)定為法官的一項職責，德國法官在和解中亦發(fā)揮著積極的作用，而美國的法官在和解會議中起到主持

88、會議的職能。而在我國現(xiàn)行民訴法中，規(guī)定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能準確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提起更具有指導性和說服力，我國立法應當對此予以明確。</p><p>　　四、完善我國民事訴訟和解制度的構想</p><p>　　（一）明確規(guī)定民事訴訟和解

89、制度的原則</p><p><b>　　1.自愿原則 </b></p><p>　　自愿原則是私法自治原則在民事訴訟和解制度中的體現(xiàn)，所謂自愿即和解的進行是當事人自主決定的，和解協(xié)議的內容是雙方自愿達成的，任何人不得強迫當事人進行和解，一方也不得將自己的意志強加于對方之上。在民事訴訟和解中，法院只能以中立者的角色參與和解，法院提出的和解建議要經(jīng)當事人同意，總之，當事人

90、自愿是和解制度的核心和首要原則。

91、 </p><p><b>　　2.合法原則</b></p><p>　　訴訟和解還必須合法。因為

92、，訴訟中的和解畢竟是訴訟制度框架以內的糾紛解決制度，受法拘束乃是司法的本質。按照學理解釋，合法原則通常被解釋為程序合法和實體合法。程序合法具體體現(xiàn)在和解應由當事人提起，或法官提起但要征得當事人的一致認可，對于和解協(xié)議也應由當事人自愿做出，法官不能將其意志強加于當事人身上。實體合法指和解協(xié)議的內容必須合法，即不損害國家和社會公共利益，不違反社會公共道德，不損害第三人的合法權益。</p><p><b>　

93、　3.平等原則</b></p><p>　　平等原則是對自愿原則的延伸和保障，因為民事訴訟和解制度的本質即是由當事人自主協(xié)商確定和解協(xié)議的內容，任何第三人不能干涉。在該制度的運用中，一方面要避免法院和法官等公權利的強制干涉，另一方面還要保證雙方當事人的地位平等，不允許任何一方將自己的意志強加于對方身上，只有這樣，才能符合民事訴訟和解制度設置的目的。</p><p>　?。ǘ┩?/p>

94、善我國民事訴訟和解制度的具體建議 </p><p>　　1.民事訴訟和解的適用期間</p><p>　　既然民事訴訟和解制度是私法自治原則的體現(xiàn)，那么當事人就應當被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，前面所述的大陸法系國家和英美法系國家也都有同樣的規(guī)定。這里的“訴訟的任何階段”僅指在案件審理到判決作出之前，其它階段達成的和解統(tǒng)稱為訴訟外和解，不屬于本文討論的范疇。</p

95、><p>　　2.法官在民事訴訟和解中的作用</p><p>　　本文所論述的和解是發(fā)生在訴訟系屬中的，而且由于我國法制建設相對落后，當事人訴訟行為能力較為欠缺，因此更應該重視法官在民事訴訟和解中的作用。筆者認為法官應當在以下幾個方面發(fā)揮作用：一是訴訟和解的啟動。在司法實踐中，當事人通常會認為如果自己主動提出和解，會被對方當事人認為是示弱的表現(xiàn)從而抓住時機提出對自己一方較為苛刻的條件，因此，法

96、官作為居中的第三人，如果在雙方矛盾較為清晰的情況下適時的提出和解建議，迎合了當事人的心里，容易被接受。而且法官對案情的了解以及對判決結果的預期掌握比較準確，如果法官向當事人提起和解的建議比較具有說服力。二是主持民事訴訟和解。雖然民事訴訟和解是以當事人的意思自治為原則的，但當事人處于矛盾對立的雙方，通常情緒激動，態(tài)度生硬，如果沒有任何第三人在中調停，而僅由當事人雙方自主協(xié)商可能會降低和解的效率，因此筆者認為可以賦予法官主持和解會議的職能，

97、并從中適當、適時提供自己的和解建議以促進和解的達成。三是審查和解協(xié)議。和解協(xié)議是當事人合意的體現(xiàn)，但仍然要受合法性原則的限制，因此受案法官應該對以下方面的內容進行審查：達成和解協(xié)議的當事人是否具有訴訟行為能力；當事人對該和解協(xié)議的</p><p>　　3.民事訴訟和解的費用負擔 </p><p>　　通過對英美法系和大陸法系國家民事訴訟和解制度的考察可以看到，由于該制度具有降低訴訟費用，緩

98、減國外律師代理費較高等的優(yōu)點，得到廣泛的應用。而我國法律對民事訴訟和解的收費標準沒有做出規(guī)定，這就會導致我國當事人對選擇民事訴訟和解制度持一種無所謂的態(tài)度，不利于這一制度優(yōu)勢的發(fā)揮。因此，筆者認為，考慮到民事訴訟和解方式的便捷和有效性，該收費標準應該參照調解制度來制定。對于民事訴訟和解的費用應按不同達成的不同階段來收取，因為時間越早法院投入的成本也越少，因此要相應減少費用。筆者認為，具體操作辦法可參照調解制度的標準，即如果和解協(xié)議在審前

99、階段達成，則可收取30%的費用，如果實在審理階段達成，可收取50%的費用。這樣的規(guī)定一來能實現(xiàn)實質上的公平，二來也能敦促當事人盡早達成和解協(xié)議，避免不必要的浪費。</p><p>　　4.民事訴訟和解的形式規(guī)定</p><p>　　我國《民事訴訟法》對訴訟和解的結案方式規(guī)定為兩種情形，一種是當事人雙方向法院申請撤訴，一種是當事人向法院申請制作調解書。該調解書以當事人雙方的簽收為有效成立要件

100、，這就導致了當事人可以任意推翻之前的和解協(xié)議，并且制作調解書的結案方式?jīng)]有體現(xiàn)出和解制度的獨特優(yōu)勢，容易使其與法院的調解相混同。通過前面對國外民事訴訟和解制度的考察分析可以看到，在英美法系國家，傾向于申請法院制作合意判決，而在大陸法系國家，多采取的是將和解協(xié)議的內容記入筆錄。筆者認為，應當結合我國制作調解書的規(guī)定，并參考大陸法系國家做法，將我國訴訟和解的形式規(guī)定為由法院對和解協(xié)議進行審查后制作和解書。法院將和解協(xié)議制作成和解書須履行審查

101、和簽署兩項職能。具體而言，要對當事人的資格和意愿的真實性進行審查；其次要看該和解協(xié)議的內容是否違法違規(guī)或損害第三人利益。審查無誤后，由雙方當事人簽名，再由主持和解的法官蓋章，該和解書即制作完成，具有與判決同樣的效力。</p><p>　　5.民事訴訟和解協(xié)議的瑕疵救濟 </p><p>　　一項制度的規(guī)定再完善，在實踐操作中也會因種種原因出現(xiàn)瑕疵，對于民事訴訟和解協(xié)議的瑕疵如何救濟，筆

102、者認為要結合國外實踐，對比我國國情來予以制定。對我國的和解協(xié)議的效力，前文設定了生效和解協(xié)議與生效判決具有同等的效力，當事人不能再行起訴和提起上訴，因此，筆者認為，對于有瑕疵的和解協(xié)議可以賦予當事人申請再審的權利，在再審程序中申請法院變更或者撤銷該和解協(xié)議。這樣的制度規(guī)定實現(xiàn)了當事人真實意愿的體現(xiàn)，是民事訴訟和解制度得以完滿實現(xiàn)其制度優(yōu)勢的保障。</p><p><b>　　結 語</b>&

103、lt;/p><p>　　民事訴訟和解制度作為一種解決民事糾紛的重要手段，具有符合當事人意志，解決糾紛及時、徹底等優(yōu)點，在現(xiàn)代法治國家受到廣泛的應用和推崇。雖然英美法系和大陸法系各國對該制度的規(guī)定不盡相同，但民事訴訟和解制度的科學性和合理性已經(jīng)得到了檢驗。然而在我國卻存在著主觀上不重視，立法上不完備，司法上不健全的現(xiàn)狀，最新修訂的民事訴訟法對這一制度也沒做任何細化，這就導致了該制度在我國僅僅是一項權力性規(guī)定而無法得到實

104、施。訴訟和解是民法中意思自治原則的體現(xiàn)，是雙方當事人互相讓步妥協(xié)的結果，因此，該制度的應用更利于解決雙方的糾紛，同時也可以節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔，符合我國建立和諧社會的構想。</p><p>　　近年來，隨著法院調解制度的弊端出現(xiàn)以及民事糾紛的激增，越來越多的學者以及司法工作者開始關注和研究民事訴訟和解制度，該制度本身在我國法律體系中也并非是完全陌生的，而是由于制度上，觀念上的種種原因致使其沒有

105、得到有效的發(fā)展。其中的一個重要原因是混淆了民事調解制度和民事訴訟和解制度的區(qū)別，筆者認為，雖然我國的民事調解制度包含了一些民事訴訟和解制度的基本要素，然而一項制度的存在必然有其理論意義和實踐價值。綜觀我國立法規(guī)定，當事人達成和解的可以申請撤訴或者申請法院制作調解書，筆者認為這種規(guī)定雖然也在一定程度上體現(xiàn)了當事人的意思自治，然而申請撤訴可能會導致當事人再次起訴，這樣既浪費了司法資源也造成了當事人之間矛盾的再一次升級；如果申請法院制作調解書