受過(guò)刑事處罰的人能否被錄用為公務(wù)員

1、<p>　　受過(guò)刑事處罰的人能否被錄用為公務(wù)員</p><p>　　關(guān)鍵詞: 受過(guò)刑事處罰的人/審查基準(zhǔn)/職業(yè)自由選擇權(quán)/參政權(quán)/平等權(quán) </p><p>　　內(nèi)容提要: 《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定，曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的人，不得被錄用為公務(wù)員。從立法原意和立法目的來(lái)看，該條法律規(guī)定是基于公共利益的需要和行政倫理的考量。但是，借鑒德國(guó)有關(guān)職業(yè)選擇權(quán)的審查基準(zhǔn)

2、，結(jié)合憲法學(xué)原理和相關(guān)法律規(guī)定以及刑法學(xué)、犯罪心理學(xué)的理論來(lái)看，該項(xiàng)立法并未對(duì)受過(guò)刑事處罰的人選擇侵害更小的手段來(lái)限制他們的職業(yè)自由選擇權(quán)；而且，侵害了受過(guò)刑事處罰的公民的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)、參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)，同時(shí)，給社會(huì)秩序帶來(lái)的潛在的危害，造成了我國(guó)法律體系內(nèi)部的矛盾和沖突。由此也可看出，立法所得收益明顯小于其對(duì)受過(guò)刑事處罰的公民的權(quán)益和社會(huì)秩序的損害。所以，該項(xiàng)立法內(nèi)容有違憲的嫌疑。 </p><p>

3、;　　一、問(wèn)題的提出——《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)立法原意探析 </p><p>　　《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《公務(wù)員法》）第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定，曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的人，不得錄用為公務(wù)員。針對(duì)此項(xiàng)規(guī)定，中國(guó)人大網(wǎng)在“法律釋義與問(wèn)答”欄目中作了比較權(quán)威的解釋?zhuān)骸胺缸锇ü室夥缸锖瓦^(guò)失犯罪。刑事處罰包括刑法規(guī)定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

4、。曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的人員一律不得錄用為公務(wù)員。在公務(wù)員法草案審議和征求意見(jiàn)的過(guò)程中，一些常委委員、地方和部門(mén)提出，對(duì)于過(guò)失犯罪而受到刑事處罰的人，可以考慮允許錄用為公務(wù)員。立法機(jī)關(guān)最后沒(méi)有采納這個(gè)建議。這是考慮到公務(wù)員是履行公職的人員，國(guó)家對(duì)他們的要求理應(yīng)高于對(duì)普通人的要求，他們也應(yīng)當(dāng)具備比其他人更高的素質(zhì)，因此無(wú)論是曾因故意犯罪還是過(guò)失犯罪受到刑事處罰的人，都不得錄用為公務(wù)員?！盵1]可以看出，立法者顧慮更多的是，受過(guò)刑事處罰的人不具

5、備作為公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的“良好的品德”。在《關(guān)于&lt;中華人民共和國(guó)公務(wù)員法（草案）&gt;》的說(shuō)明中，沒(méi)有對(duì)該條款做出說(shuō)明，但特別提到為了保證公務(wù)員應(yīng)具備的基本素質(zhì)，規(guī)定了取得公務(wù)員身份必須具備的基本條件，這些基本條件之一就是具有</p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，是以立法的形式剝奪了受過(guò)刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格。那么，該規(guī)定是否具有憲法上的正當(dāng)性？根據(jù)國(guó)外違憲審查

6、制度的一般原理和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在具體的憲法案件中，適用基本權(quán)利規(guī)范進(jìn)行憲法推理，以判斷某部法律或某個(gè)法律條文是否合憲，其論證過(guò)程要經(jīng)過(guò)三個(gè)階段，首先，要確定具體的案件事實(shí)涉及到哪些受憲法保護(hù)的基本權(quán)利；其次，確定這些基本權(quán)利是否被國(guó)家公權(quán)力限制或剝奪；最后，根據(jù)一定的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推理論證，判斷這種限制和剝奪是否具有充分的依據(jù)和正當(dāng)?shù)睦碛?，從而獲得該部法律或相關(guān)法律條文是否合憲的結(jié)論。本文擬借鑒上述思路和方法，對(duì)《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的

7、合憲性問(wèn)題進(jìn)行探討。 </p><p>　　二、《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)涉及的憲法權(quán)利 </p><p><b>　?。ㄒ唬┱螜?quán)利 </b></p><p>　　我國(guó)早期的憲法學(xué)者和臺(tái)灣學(xué)者把政治權(quán)利稱(chēng)之為參政權(quán)，包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、復(fù)決權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、直接罷免權(quán)等。這類(lèi)權(quán)利，以參預(yù)國(guó)家意思的構(gòu)成與國(guó)家意思的執(zhí)行，為其內(nèi)容。參政權(quán)是實(shí)現(xiàn)其

8、他基本權(quán)利的手段。因?yàn)?，如果沒(méi)有這類(lèi)權(quán)利，其他權(quán)利也許就無(wú)從實(shí)現(xiàn)。[2]“公民的政治權(quán)利與自由，是指憲法和法律規(guī)定公民有參加國(guó)家政治生活的民主權(quán)利，以及在政治上享有表達(dá)個(gè)人見(jiàn)解和意愿的自由?！盵3]由此可見(jiàn)，政治權(quán)利是一種接近和參與國(guó)家權(quán)力的產(chǎn)生和運(yùn)作的權(quán)利，具有積極能動(dòng)性。從我國(guó)憲法規(guī)范體系來(lái)看，憲法第二條第三款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。這一規(guī)定體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，實(shí)際

9、上確定了人民參與國(guó)家政治生活、行使政治權(quán)利的具體方式。林來(lái)梵教授認(rèn)為，參政權(quán)不但包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，而且根據(jù)《憲法》第三十四條或第三十三條第二款的規(guī)定，還包括擔(dān)任公職的權(quán)利；同時(shí)，根據(jù)“收益權(quán)”理論，還包括請(qǐng)?jiān)笝?quán)。[4]所以，參政權(quán)不僅包括公民間接參與國(guó)家事務(wù)管理和政治活動(dòng)的權(quán)利，也包括直接參與這些活動(dòng)的權(quán)利，例如通過(guò)考試或選舉，擔(dān)任公職的權(quán)利。臺(tái)灣學(xué)者就認(rèn)為參政權(quán)有廣義和狹義之</p><p>　　通過(guò)國(guó)家公

10、務(wù)員考試，成為國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員中的一員，行使公權(quán)力，參與國(guó)家意志的形成，同樣是人民行使政治權(quán)利的一種表現(xiàn)形式，屬于憲法第二條第三款的應(yīng)有之義。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定也涉及到公民的參政權(quán)。 </p><p><b>　?。ǘ﹦趧?dòng)權(quán) </b></p><p>　　我國(guó)憲法第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家通過(guò)各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)

11、就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇?！备鶕?jù)憲法文本的規(guī)定，以及有關(guān)勞動(dòng)權(quán)的整個(gè)規(guī)范體系，我國(guó)憲法學(xué)理論研究的通說(shuō)認(rèn)為，憲法上的勞動(dòng)權(quán)體現(xiàn)為國(guó)家和公民之間的關(guān)系，具有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)雙重屬性，一方面，勞動(dòng)權(quán)包括勞動(dòng)者的職業(yè)自由權(quán)，國(guó)家不得恣意干涉；另一方面，國(guó)家應(yīng)當(dāng)積極保障公民的勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為“勞動(dòng)權(quán)又稱(chēng)勞動(dòng)保障權(quán)，指的是獲得勞動(dòng)的機(jī)會(huì)和適當(dāng)?shù)膭趧?dòng)條件的權(quán)利?！盵 6 ]也有學(xué)者認(rèn)為

12、：“勞動(dòng)權(quán)是公民的基本權(quán)利之一。具有勞動(dòng)能力的公民要求提供參加社會(huì)勞動(dòng)的機(jī)會(huì)和切實(shí)保證取得報(bào)酬的權(quán)利。勞動(dòng)權(quán)是公民賴(lài)以生存的基礎(chǔ)，是行使其他權(quán)利的物質(zhì)上的前提?！盵 7 ] </p><p>　　勞動(dòng)權(quán)不僅是公民維持生存的方式和途徑，也是行使其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。勞動(dòng)權(quán)的主體是中華人民共和國(guó)公民?！皠趧?dòng)者就是通過(guò)體力和腦力的付出來(lái)獲取報(bào)酬的人。但從我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定來(lái)看，勞動(dòng)權(quán)的享有主體是中華人民共和國(guó)公民。

13、”[ 8 ]勞動(dòng)權(quán)的內(nèi)容包括公民有選擇職業(yè)的自由和權(quán)利，有平等獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報(bào)酬的權(quán)利，還包括國(guó)家提供工作機(jī)會(huì)和條件，保障公民勞動(dòng)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)等內(nèi)容。 </p><p>　　從我國(guó)現(xiàn)有的公務(wù)員考試制度來(lái)看，公民通過(guò)報(bào)考公務(wù)員的方式，取得公務(wù)員職位，以謀求生存的的渠道和途徑，并將公務(wù)員薪水作為自己生活的來(lái)源。這種行為屬于行使職業(yè)自由權(quán)的方式之一，是勞動(dòng)權(quán)的題中之義。公民把擔(dān)任公務(wù)員所獲的薪俸，作為生活費(fèi)用，而

14、又根據(jù)平等原則，擔(dān)任公務(wù)員不僅是人民服公職之權(quán)，也涉及人民的工作與平等權(quán)。[ 9 ] </p><p><b>　?。ㄈ┢降葯?quán) </b></p><p>　　我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第三十三條對(duì)平等權(quán)做了一般性的規(guī)定，即中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。同時(shí)，又在第四條、第三十四條、第三十六條和第四十八條分別規(guī)定了民族平等、選舉平等、宗教信仰平等和性別平等。這些規(guī)定在憲

15、法上構(gòu)成了完整的平等權(quán)體系。依我國(guó)憲法學(xué)的通說(shuō)，平等權(quán)主要是指公民在遵守法律和適用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有階級(jí)性，在公民當(dāng)中，既有敵人，也有人民，對(duì)于敵人，在立法上是不能講平等的。但是，這并不表明，在人民內(nèi)部不存在立法上的平等，我國(guó)憲法規(guī)范意義上的平等權(quán)既是一項(xiàng)基本的憲法原則，也是具體的基本權(quán)利，它不僅是行政權(quán)和司法權(quán)所應(yīng)遵循的根本原則，同時(shí)，也是立法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的根本原則。 </p><

16、;p>　　而在歐洲各國(guó)早期，也比較盛行“平等權(quán)適用說(shuō)”，這主要是受法律至上理論的影響，認(rèn)為法律是理性和正義的代表，甚至和憲法并駕齊驅(qū)，違憲審查也被否定，所以，法律面前一律平等，僅僅是對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)進(jìn)行拘束的一種原則。但是，這種觀點(diǎn)受到越來(lái)越多的批評(píng)，而在二戰(zhàn)之后，法律內(nèi)容平等說(shuō)逐漸流行并成為主流觀點(diǎn)。主要原因在于：如果法的內(nèi)容含有不平等的規(guī)定，則無(wú)論如何平等的將其適用，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)平等的保障，個(gè)人尊嚴(yán)的原理也有歸于無(wú)意義之虞。[

17、11 ]而且，立法內(nèi)容上的不平等，往往對(duì)公民基本權(quán)利和憲政秩序造成的損害更大。所以，立法上的平等也應(yīng)當(dāng)屬于平等原則的范疇，立法機(jī)關(guān)不得違背憲法上的平等原則進(jìn)行立法。 </p><p>　　隨著憲政實(shí)踐和憲法學(xué)理論研究的發(fā)展，近代憲法學(xué)上以“機(jī)會(huì)平等”為核心理念的平等權(quán)，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，在自由與平等、公平和效益的激烈矛盾與沖突中，現(xiàn)代意義上的平等權(quán)更關(guān)注實(shí)質(zhì)上的平等，即具有正當(dāng)性而為憲法所允許的差別對(duì)待

18、，其本質(zhì)是經(jīng)過(guò)立法者、執(zhí)法者、司法者理智考慮的、遵循事物本質(zhì)且尊重憲法整體價(jià)值理念的、符合實(shí)質(zhì)正義的不平等。“從人們存在很大差異這一事實(shí)出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等的待遇，其結(jié)果就一定是他們?cè)趯?shí)際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的唯一方法也只能是給他們以差別待遇?！盵 12 ] 差別對(duì)待首先依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)平等原則所適用的主體進(jìn)行歸類(lèi)；其次針對(duì)不同類(lèi)型的對(duì)象實(shí)施不同的對(duì)待措施。從我國(guó)憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)來(lái)看，兼顧了機(jī)

19、會(huì)上的平等和實(shí)質(zhì)意義上的平等。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)是通過(guò)立法的方式，首先把受過(guò)刑事處罰的人歸為一類(lèi)，然后，對(duì)其實(shí)施了不同于一般公民的對(duì)待，即不能被錄用為公務(wù)員。也就是說(shuō)，針對(duì)受過(guò)刑事處罰的公民在平等的行使參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)上進(jìn)行了差別對(duì)待，這屬于立法內(nèi)容上的平等問(wèn)題。所以，受過(guò)刑事處罰的人不能被錄用為公務(wù)員的規(guī)定，也涉及到憲法上的平等權(quán)問(wèn)題。 </p><p

20、>　　綜上所述，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，主要涉及到公民的參政權(quán)、職業(yè)自由選擇權(quán)和平等權(quán)。 </p><p>　　三、是否對(duì)上述基本權(quán)利構(gòu)成了限制 </p><p>　　認(rèn)定公民基本權(quán)利受到限制的標(biāo)準(zhǔn)一般包括四個(gè)方面：第一，國(guó)家限制公民基本權(quán)利，是出于主觀上的故意；第二，國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利的限制是直接的而非間接的結(jié)果；第三，限制行為具有法律效果；第四，國(guó)家在必要的時(shí)候，可以

21、通過(guò)強(qiáng)制力保證限制行為的實(shí)現(xiàn)。但是，如果機(jī)械的適用上述標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)把一些限制公民基本權(quán)利的行為排除在外，不利于公民基本權(quán)利的保障，所以，在現(xiàn)代的基本權(quán)利限制理論更關(guān)注“后果”，只要某國(guó)家行為對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成了實(shí)際上的限制和妨礙，則都可能被界定為是“基本權(quán)利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本權(quán)利的外在形態(tài)，主要表現(xiàn)在：其一，剝奪特定基本權(quán)利主體的部分基本權(quán)利，例如對(duì)判處刑罰的一部分人，剝奪其政治權(quán)利；其次，在特殊的時(shí)空背景下，暫時(shí)中止所有

22、或部分基本權(quán)利主體享有的部分基本權(quán)利，例如緊急狀態(tài)過(guò)程中，對(duì)公民基本權(quán)利的限制；最后，對(duì)特定基本權(quán)利主體享有的某一部分基本權(quán)利進(jìn)行限制。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條是這樣規(guī)定的：“下列人員不得錄用為公務(wù)員： (一)曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的；……。”“不得錄用為公務(wù)員”也就意味著，曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格被剝奪了，由此所導(dǎo)致的后果是，這部分公民通過(guò)考錄公務(wù)員的方式來(lái)予以行使的政治權(quán)利

23、和職業(yè)自由選擇權(quán)受到了實(shí)際的限制和妨害，而且與其他報(bào)考公務(wù)員的公民相比，其平等權(quán)也受到了限制。 </p><p>　　四、上述基本權(quán)利競(jìng)合問(wèn)題的解決 </p><p>　　由于該條款對(duì)三項(xiàng)基本權(quán)利都構(gòu)成了限制，所以產(chǎn)生了基本權(quán)利的競(jìng)合問(wèn)題。從基本權(quán)利受侵害的角度來(lái)看，基本權(quán)利的競(jìng)合是指，某種公權(quán)力措施對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成了的侵害，是否有不同的基本權(quán)利條款可供適用與衡量。[ 14 ]也有學(xué)者從基

24、本權(quán)利主體的角度來(lái)界定基本權(quán)利的競(jìng)合：?jiǎn)我坏幕緳?quán)利主體向國(guó)家主張同時(shí)適用幾種基本權(quán)利的情況。[ 15 ]基本權(quán)利競(jìng)合產(chǎn)生的原因在于，如果在違憲審查案件中，與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利不止一項(xiàng)，也就是說(shuō)，當(dāng)某一公權(quán)力行為所涉及的多個(gè)權(quán)利都符合憲法上基本權(quán)利規(guī)范的要件時(shí)，就產(chǎn)生了基本權(quán)利的競(jìng)合問(wèn)題。而從基本權(quán)利的規(guī)范體系來(lái)看，是因?yàn)槊恳粋€(gè)基本權(quán)利都有其保障的范圍，這些基本權(quán)利之間并不是涇渭分明、各不相干的，而是形成了相互交織、彼此聯(lián)系的基本

25、權(quán)利保護(hù)體系，各個(gè)基本權(quán)利之間存在著必然的和必要的交叉和重疊。所以，基本權(quán)利的競(jìng)合也就不可避免。 </p><p>　　有關(guān)基本權(quán)利競(jìng)合的解決，在諸多理論研究和憲政實(shí)踐中，比較成熟的觀點(diǎn)有兩種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基本權(quán)利的競(jìng)合可分為真正的基本權(quán)利競(jìng)合以及非真正的基本權(quán)利競(jìng)合兩種類(lèi)型。非真正的基本權(quán)利的競(jìng)合存在于三種關(guān)系中，第一種是特別關(guān)系，即特別規(guī)定優(yōu)先適用于普通規(guī)定。具體而言，基本權(quán)利由一般原則性基本權(quán)利和具體的

26、基本權(quán)利構(gòu)成一個(gè)體系，當(dāng)具體性權(quán)利與原則性基本權(quán)利相沖突時(shí)，優(yōu)先適用具體的基本權(quán)利。第二種是補(bǔ)充關(guān)系，補(bǔ)充關(guān)系是指某一受基本權(quán)利保障之行為具有“階段性”，而且在不同的階段分別有不同的權(quán)利條款保障，但為主要行為作預(yù)備的行為只具有補(bǔ)充性，所以，只適用主要行為就可以了。第三種是吸收關(guān)系，即實(shí)施同一行為時(shí)，也要實(shí)施其他行為，這些行為受不同基本權(quán)利條款的保障。在這種情況下，主行為可以吸收次行為，只適用主行為就可以了。而真正的基本權(quán)利的競(jìng)合，是指某

27、一基本權(quán)利的主體的一行為同時(shí)可主張數(shù)個(gè)基本權(quán)利，這些基本權(quán)利之間沒(méi)有發(fā)生上述三種關(guān)系，基本權(quán)利主體此時(shí)得同時(shí)主張數(shù)個(gè)基本權(quán)利，而不象“非真正的基本權(quán)利競(jìng)合”那樣，只能主張同一個(gè)基本權(quán)利。[ 16 ]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，基本權(quán)利競(jìng)合問(wèn)題處理應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則。一是直接關(guān)聯(lián)</p><p>　　由于平等權(quán)既是一項(xiàng)憲法原則，又是一項(xiàng)基本權(quán)利，它在我國(guó)憲法文本基本權(quán)利的體系中，是一項(xiàng)具有綜合性、指導(dǎo)性和抽象性的憲法原則，而參政

28、權(quán)和勞動(dòng)權(quán)是具體的基本權(quán)利，平等權(quán)沒(méi)有實(shí)質(zhì)的具體內(nèi)容，只能通過(guò)和其他基本權(quán)利相結(jié)合的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。在勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)的內(nèi)涵中，必然的包含了平等的價(jià)值理念，同時(shí)，作為一項(xiàng)憲法原則，對(duì)于參政權(quán)和勞動(dòng)權(quán)的保障，必然是遵循平等原則意義上的保障。所以，根據(jù)第一種觀點(diǎn)，平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)、參政權(quán)分別構(gòu)成非基本權(quán)利競(jìng)合中的“特別關(guān)系”，在參政權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)者三項(xiàng)權(quán)利發(fā)生競(jìng)合的情況下，相對(duì)于原則性的平等權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體性的基本權(quán)利——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)和參政

29、權(quán)。 </p><p>　　而有關(guān)勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)之間競(jìng)合問(wèn)題的解決，需要通過(guò)分析公民報(bào)考公務(wù)員的行為、《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定以及其他因素來(lái)綜合分析。首先，從目前公民參加公務(wù)員考試的實(shí)際情況來(lái)看，絕大多數(shù)公民把獲取公務(wù)員職位作為自己維持生存、取得生活所需薪水的來(lái)源和途徑，更多的體現(xiàn)了公民的職業(yè)自由選擇權(quán)，而職業(yè)自由選擇權(quán)屬于勞動(dòng)權(quán)的范疇。同時(shí)，這種職業(yè)選擇權(quán)又是公民通過(guò)當(dāng)公務(wù)員來(lái)行使參政權(quán)的前提和基礎(chǔ)。

30、其次，公務(wù)員行使國(guó)家職權(quán)的過(guò)程，同時(shí)蘊(yùn)含著勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)。但是，通過(guò)公務(wù)員職位所固有的權(quán)力行使參政權(quán)的方式，是以勞動(dòng)權(quán)為基礎(chǔ)的，相對(duì)于這一過(guò)程而言，勞動(dòng)權(quán)可以獨(dú)立存在，而參政權(quán)卻不能脫離勞動(dòng)權(quán)。再次，從國(guó)家招考公務(wù)員的實(shí)質(zhì)來(lái)看，首先是國(guó)家和公民之間在公法上一種雇傭關(guān)系的確立，即公務(wù)員依照國(guó)家的法令履行公職，付出勞務(wù)，國(guó)家為其發(fā)放薪水。只有這種雇傭關(guān)系通過(guò)考試錄用的方式予以確定之后，公民才會(huì)擁有行使參政權(quán)的平臺(tái)和機(jī)會(huì)。至于公務(wù)員行使職權(quán)的

31、行為從性質(zhì)上而言，屬于行使參政權(quán)的范疇，但這是相對(duì)勞動(dòng)關(guān)系而言的。最后，從公務(wù)員與國(guó)家之間的關(guān)系來(lái)觀察，有關(guān)此二者之間的學(xué)說(shuō)很多，其中影響最大的特別權(quán)力關(guān)系論。這種學(xué)說(shuō)受到</p><p>　　通過(guò)上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)權(quán)與公民報(bào)考公務(wù)員的事實(shí)之間的關(guān)系相對(duì)于參政權(quán)而言更為直接，所以，適用直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即“在競(jìng)合的基本權(quán)利中，優(yōu)先適用與事件直接相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利”這一原則，來(lái)解決公務(wù)員法第二十四條第一

32、項(xiàng)所涉及的基本權(quán)利競(jìng)合問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用勞動(dòng)權(quán)。也就是說(shuō)，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)與公民的勞動(dòng)權(quán)之間的聯(lián)系更為緊密，主要限制的基本權(quán)利為勞動(dòng)權(quán)，而公民在與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，可以有多種選擇，而報(bào)考公務(wù)員是其諸多選擇中的一種，所以，更具體的講，是限制了公民的職業(yè)選擇權(quán)。 </p><p>　　五、限制職業(yè)選擇權(quán)審查基準(zhǔn)的確定——對(duì)德國(guó)經(jīng)驗(yàn)的有益借鑒 </p><p>　　判斷某項(xiàng)立法

33、內(nèi)容限制公民某項(xiàng)基本權(quán)利，是否合乎憲法的規(guī)定，首先要解決的問(wèn)題是，基于怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在憲法基本理論研究當(dāng)中，被稱(chēng)之為“審查基準(zhǔn)”。確立審查基準(zhǔn)的作用在于：為違憲審查提供實(shí)質(zhì)性規(guī)范依據(jù)；以保證違憲審查的合理性和正當(dāng)性；同時(shí)，也可以借此消解立憲主義與民主主義之間的矛盾和沖突等等。有關(guān)立法對(duì)公民職業(yè)選擇自由的審查基準(zhǔn)，德國(guó)憲法法院在1958年著名的“藥店案”判決中，以比例原則為基礎(chǔ)，確立了“三階說(shuō)理論”，該理論主要是針對(duì)國(guó)家如何限

34、制職業(yè)選擇自由與職業(yè)執(zhí)行自由而言的。 </p><p>　　德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在形成“三階說(shuō)理論”時(shí)，遵循了其先前的判決所確立的一項(xiàng)原則，即規(guī)范制定者向基本人權(quán)領(lǐng)域逼近時(shí)，他必須將基本人權(quán)在社會(huì)秩序上的意義作為規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)。規(guī)范制定者不可以自由地確定基本人權(quán)的內(nèi)容，相反地，他要從基本人權(quán)的含義中得出規(guī)范制定裁量權(quán)內(nèi)容的限制，質(zhì)言之，規(guī)范制定權(quán)限的界線，由基本權(quán)內(nèi)部，也即基本人權(quán)的本質(zhì)決定，而不是由制定者自身決定。[

35、 20 ]同時(shí)，以《基本法》第十二條的“職業(yè)自由”為依據(jù)，把職業(yè)自由劃分為“職業(yè)選擇自由”和“職業(yè)執(zhí)行自由”。而對(duì)職業(yè)選擇自由的限制又可以分為“主觀許可要件”和“客觀許可要件”。至此，對(duì)于公民職業(yè)自由的限制，可通過(guò)三個(gè)階段的觀察和分析進(jìn)行處理。第一，職業(yè)執(zhí)行自由的限制。當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容只是詳盡的確定該職業(yè)的成員應(yīng)依何種形式與種類(lèi)來(lái)完成其職業(yè)行為時(shí)，規(guī)范制定者對(duì)職業(yè)自由的限制擁有最大范圍的裁量權(quán)，因?yàn)閺臉I(yè)者已經(jīng)著手該職業(yè)，對(duì)這一階段的職業(yè)自由

36、進(jìn)行限制所構(gòu)成的侵害并不深切。所以，可以采取最寬松的審查基準(zhǔn)——限制職業(yè)執(zhí)行自由之措施，只要與“公共利益”有合乎本質(zhì)與合理之衡量即為足夠。第二，主觀許可要件的限制。主觀許可要件，主要是指職業(yè)要求“特定的經(jīng)</p><p>　　從德國(guó)聯(lián)邦憲法法院隨后的歷次裁判來(lái)看，“三階說(shuō)”成為對(duì)職業(yè)自由限制規(guī)范進(jìn)行審查的基準(zhǔn)?！叭A說(shuō)”確立了立法規(guī)制權(quán)限的范圍，亦即確立有關(guān)‘立法裁量’的范圍，同時(shí)亦確立了司法者“違憲審查”的范圍

37、?！盵 24 ]聯(lián)邦德國(guó)憲法法院考量的視角主要在于對(duì)公民職業(yè)自由選擇權(quán)的侵害程度，依據(jù)不同的侵害層次，確立了不同的審查基準(zhǔn)。但是，公共利益往往很難有具體的確定標(biāo)準(zhǔn)，故而，對(duì)于是否符合公共利益的審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)合目的性的審查。另一方面，“三階說(shuō)”是以比例原則為基本的哲學(xué)思辨基礎(chǔ)和理論指向，針對(duì)職業(yè)自由案件而形成并不斷發(fā)展起來(lái)的?！叭A說(shuō)”脫胎于比例原則，但是在實(shí)際運(yùn)行時(shí)，和比例原則結(jié)合在一起，體現(xiàn)著比例原則的要義和精髓。具體表現(xiàn)為：在適當(dāng)性原

38、則上，“職業(yè)執(zhí)行之限制”主要是要求與公共利益有合乎本質(zhì)與合理的衡量；對(duì)“主觀許可要件”進(jìn)行限制的合憲性理由主要是存在相對(duì)與公民個(gè)人自由而言，有更重要的公共利益；而對(duì)于“客觀要件之限制”必須是為了防范明顯的、高度的危險(xiǎn)，其目的是為了保護(hù)極度重要的社會(huì)法益。[ 25 ]而在必要性原則和狹義比例原則的適用上，“三階說(shuō)”理論各分類(lèi)類(lèi)型之間以及和比例原則完全相同。即在可選擇的諸</p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第

39、一項(xiàng)的規(guī)定，限制了公民職業(yè)選擇自由，而限制的方式主要是立法，限制的條件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定符合“主觀許可要件之限制”的構(gòu)成要件，可借鑒該基準(zhǔn)來(lái)考察《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)是否合憲。 </p><p>　　六、《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的合憲性考察 </p><p>　?。ㄒ唬┦欠駷榇龠M(jìn)和維護(hù)更為重要的公共利益 </p>

40、<p>　　公共利益是公民基本權(quán)利的界限，也是限制公民基本權(quán)利所依據(jù)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這是現(xiàn)代憲法學(xué)的基本原理，也是世界各國(guó)通行的原則。我國(guó)憲法第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@既是對(duì)公民基本權(quán)利界限的規(guī)定，也是對(duì)國(guó)家限制公民基本權(quán)利理由的規(guī)定。而“其他公民的合法的權(quán)利和自由”，按照憲法原理的解釋?zhuān)矊儆凇肮怖妗钡姆懂?。“這是因?yàn)閼椃ㄉ?/p>

41、公民的基本權(quán)利是具有普遍性的，是要在總體上讓每個(gè)公民都能平等的享有權(quán)利；如果一些人以行使自己的權(quán)利為借口，侵害他人權(quán)利，則‘公民普遍享有權(quán)利’這一憲政秩序就被破壞了。”[ 26 ] </p><p>　　公務(wù)員是國(guó)家整個(gè)政治體系和公權(quán)力運(yùn)作過(guò)程中，最活躍、最關(guān)鍵、最重要的因素。公務(wù)員的職責(zé)在于履行國(guó)家職能，完成公共事務(wù)，保障公民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公共利益。同時(shí)，提供公共服務(wù)也是體現(xiàn)一個(gè)政府的合法性和正當(dāng)性，維持統(tǒng)治階級(jí)有

42、效統(tǒng)治的重要手段。而公務(wù)員要履行好上述職能，必須在品德和能力上達(dá)到公務(wù)員應(yīng)有的水平和要求。 </p><p>　　公務(wù)員具備良好的品行，是行政倫理道德規(guī)范的必然要求，行政倫理就是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在權(quán)力運(yùn)用和行使過(guò)程中的道德意識(shí)、道德規(guī)范以及道德行為的總和。[ 27 ]行政倫理是現(xiàn)代公共行政不可回避的問(wèn)題，特定社會(huì)背景下的行政倫理道德產(chǎn)生于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，反映著特定統(tǒng)治集團(tuán)的政權(quán)利益和行政組織及其公

43、務(wù)人員所處社會(huì)的道德追求和價(jià)值目標(biāo)。作為掌握并運(yùn)行國(guó)家權(quán)力的人員，只有具備了整個(gè)社會(huì)所認(rèn)可和公權(quán)力運(yùn)行所必需的倫理道德，才能彌補(bǔ)制度和管理技術(shù)的缺陷與不足，強(qiáng)化國(guó)家對(duì)公務(wù)員的管理，從而保證公務(wù)員忠實(shí)的履行國(guó)家意志，實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理公共事務(wù)的目標(biāo)。另外，公務(wù)員的道德品行，也往往能夠在社會(huì)上起到一定的模范表率作用，他們對(duì)整個(gè)社會(huì)道德觀念的形成和發(fā)展，都發(fā)揮著重要的導(dǎo)向作用。公務(wù)員具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德規(guī)范，人民就會(huì)敬服、效仿，從而

44、有利于建立統(tǒng)一的道德價(jià)值體系，構(gòu)建國(guó)家與公民之間的和諧關(guān)系。同時(shí)，也會(huì)減少公務(wù)員在履行公職的過(guò)程中，與其他社會(huì)主體之間的摩擦和矛盾，提高行政效率。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，是通過(guò)立法的形式，對(duì)公民被錄用為公務(wù)員的品行方面的資格做了相應(yīng)的限制，其目的在于保證進(jìn)入國(guó)家公權(quán)力系統(tǒng)的人員具備良好的道德品格，以更好的維護(hù)整個(gè)國(guó)家的憲政秩序，完成社會(huì)公共事務(wù)和實(shí)現(xiàn)公民的福祉，此舉關(guān)乎到國(guó)家、

45、社會(huì)、公民的整體利益。而通過(guò)排除受過(guò)刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員，可以把那些怙惡不悛、屢教不改的人排除在公務(wù)員隊(duì)伍之外，能夠在一定程度上達(dá)到立法目的。所以，其立法目的是正當(dāng)?shù)摹?</p><p>　?。ǘ┍匾栽瓌t——是否有可選擇的、對(duì)公民自由侵害最小的手段（措施） </p><p>　　必要性原則運(yùn)用到某項(xiàng)立法對(duì)公民基本權(quán)利的限制上，即是指，該項(xiàng)立法內(nèi)容不違反妥當(dāng)性原則，在限制公民基本權(quán)

46、利的手段中，如果有可選擇的手段，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)公民基本權(quán)利限制最小的一種。從《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定來(lái)看，其做法是通過(guò)禁止性規(guī)定，剝奪了所有受過(guò)刑事處罰的人不被錄用為公務(wù)員的資格。那么，針對(duì)受過(guò)刑事處罰的人，有沒(méi)有其他可供選擇的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)呢？通過(guò)公務(wù)員的錄用程序來(lái)看，這些手段（措施）是存在的。 </p><p>　　1.必然存在的侵害較輕的手段（措施） </p><p>　　

47、公務(wù)員法和2007年頒布的《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》對(duì)于考察擬錄用人員，做了詳盡的規(guī)定，而考察的內(nèi)容主要是針對(duì)報(bào)考人員的品行和其他方面的素質(zhì)。其具體內(nèi)容是：根據(jù)《公務(wù)員法》第二十九條第一項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)考試成績(jī)，要對(duì)確定考察人員，并對(duì)其進(jìn)行報(bào)考資格復(fù)審、考察和體檢。第三十條規(guī)定，招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)、考察情況和體檢結(jié)果，提出擬錄用人員名單，并予以公示?！豆珓?wù)員錄用規(guī)定（試行）》第二十六條規(guī)定，考察內(nèi)容主要包括報(bào)考者的政治思想、道德品質(zhì)、能力

48、素質(zhì)、學(xué)習(xí)和工作表現(xiàn)、遵紀(jì)守法、廉潔自律以及是否需要回避等方面的情況。而且考察組織有兩人以上組成，要廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，做到全面、客觀、公正，并據(jù)實(shí)寫(xiě)出考察材料。同時(shí)，第二十八條規(guī)定，根據(jù)考試成績(jī)、考察情況和體檢結(jié)果，擇優(yōu)錄用人員名單，向社會(huì)公示七天。公示內(nèi)容包括招錄機(jī)關(guān)名稱(chēng)、擬錄用人員的信息。公示期滿，對(duì)沒(méi)有問(wèn)題或者反映的問(wèn)題不影響錄用的，按照規(guī)定程序辦理審批或備案手續(xù)；對(duì)有嚴(yán)重問(wèn)題并查有實(shí)據(jù)的，不予錄用；對(duì)反映有嚴(yán)重問(wèn)題，但一時(shí)難以查實(shí)的

49、，暫緩錄用，待查實(shí)并做出結(jié)論后再?zèng)Q定是否錄用。 </p><p>　　除此而外，《公務(wù)員法》和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》通過(guò)規(guī)定使用期的方式，來(lái)進(jìn)一步考察被錄用人員的“能”與“德”。如在試用期考察不合格，就會(huì)取消錄用。例如《公務(wù)員法》第三十二條規(guī)定：“新錄用的公務(wù)員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用?！薄豆珓?wù)員錄用規(guī)定（試行）》第三十條規(guī)定：“新錄用的公務(wù)員試用期為一年。試用期內(nèi)，由招錄

50、機(jī)關(guān)對(duì)新錄用的公務(wù)員進(jìn)行考察，并安排必要的培訓(xùn)。試用期滿合格的，予以任職；試用期不合格的，取消錄用。中央機(jī)關(guān)取消錄用的，報(bào)中央公務(wù)員主管部門(mén)備案。地方各級(jí)機(jī)關(guān)取消錄用的審批權(quán)限由省級(jí)公務(wù)員主管部門(mén)規(guī)定。” </p><p>　　上述規(guī)定，對(duì)考察的主體、對(duì)象、程序、方式、期限、最終錄用人員的確定方法等都做了詳盡的規(guī)定，可以說(shuō)，這樣一套程序，完全可以對(duì)擬錄用人員和已錄用人員的品行做出客觀、公正、全面的結(jié)論。也可以很好

51、的發(fā)揮“過(guò)濾”作用，將哪些品行道德不符合公務(wù)員履職條件的人員“過(guò)濾”掉，同樣包括哪些受過(guò)刑事處罰的人當(dāng)中品行不好的人。而且，這些規(guī)定都屬于“義務(wù)性”規(guī)定，即通過(guò)負(fù)擔(dān)義務(wù)的方式，在一定程度上限制公民的職業(yè)選擇權(quán)。而《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定，受過(guò)刑事處罰的人“不得”錄用為公務(wù)員，顯然屬于“禁止性”規(guī)范。義務(wù)性規(guī)定，是為被考察對(duì)象附加了一些義務(wù)；禁止性規(guī)范顯然是剝奪了受過(guò)刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格。不言而喻，前者要比后者對(duì)公民的

52、職業(yè)選擇權(quán)造成的侵害大。 </p><p>　　2.可能存在的侵害較輕的手段（措施） </p><p>　　從犯罪的主觀構(gòu)成要件來(lái)看，間接故意犯罪、過(guò)失犯罪（疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失）在主觀上沒(méi)有犯罪動(dòng)機(jī)和目的。從意志因素方面考量，故意犯罪是希望并積極的追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，間接故意對(duì)犯罪的結(jié)果是放任，但不積極追求。而過(guò)失犯罪在意志上是反對(duì)犯罪行為和犯罪結(jié)果的。由此可看出，在受過(guò)刑事處

53、罰的人員當(dāng)中，過(guò)失犯罪的人在主觀上并無(wú)犯罪的故意，而且在主觀意志上是排斥犯罪結(jié)果的。其行為雖然構(gòu)成了犯罪，并受到了刑事處罰，但從犯罪時(shí)的主觀要素和道德品行來(lái)看，完全不同于故意犯罪的人。況且，這些人已經(jīng)接受過(guò)改造。對(duì)于那些因故意犯罪而受到刑事處罰的人而言，其中也不乏經(jīng)過(guò)改造而悔過(guò)自新、重新做人的人。所以，鑒于上述人員的具體情況，可以根據(jù)公務(wù)員職位種類(lèi)的不同和犯罪時(shí)的主觀因素，采取區(qū)別對(duì)待的措施。這樣顯然要比采取“一刀切”的方式，限制所有受

54、過(guò)刑事處罰的人的職業(yè)選擇權(quán)更“溫和”。 </p><p>　　綜上所述，《公務(wù)員法》第二十四條第一款所規(guī)定的措施，并不是對(duì)公民勞動(dòng)權(quán)侵害最小的，有“用大炮打麻雀”的嫌疑。 </p><p>　　（三）立法所得利益是否大于其所造成的損害 </p><p>　　通過(guò)上文論述，已經(jīng)可以得出結(jié)論，《公務(wù)員法》第二十四條不符合必要性原則，有違憲的嫌疑，但為了更進(jìn)一步分析該條法

55、律規(guī)定的悖謬之處，可以再繼續(xù)適用狹義比例原則對(duì)其進(jìn)行分析。狹義比例原則適用在立法上，就是要求立法手段對(duì)公益和私益造成侵害的總和必須小于目的所增進(jìn)的法益。那么，公務(wù)員法第二十四條第一項(xiàng)是否對(duì)公民的職業(yè)選擇權(quán)的侵害和對(duì)公益的損害是否大于其立法目的所得的公益呢？這還需要進(jìn)一步的分析。 </p><p>　　1.是否侵犯了受過(guò)刑事處罰的人的人格尊嚴(yán) </p><p>　　我國(guó)憲法第38條規(guī)定：“中

56、華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱誹謗和誣告陷害?！蔽覈?guó)憲法規(guī)范意義上的人格尊嚴(yán)，從比較法的視角來(lái)看，還不具有德國(guó)基本法上人的尊嚴(yán)條款在基本權(quán)利序列中的核心地位，[ 28 ]但作為一項(xiàng)基本權(quán)利，它既是國(guó)家立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的界限，也是其本身得以存在并可以向國(guó)家積極主張的正當(dāng)性基礎(chǔ)。依我國(guó)憲法學(xué)理論研究的通說(shuō)，公民憲法上的人格尊嚴(yán)權(quán)包括名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)與人身權(quán)。憲法意義上的人性尊嚴(yán)從其本質(zhì)來(lái)看，是指

57、人是國(guó)家的目的，而不能成為實(shí)現(xiàn)其目的手段。每一個(gè)人都有其自主性和自為性，不受恣意的壓迫和侵害，人性尊嚴(yán)的享有者是公民個(gè)人。[ 29 ]受過(guò)刑事處罰的人是公民，他們同樣享有我國(guó)憲法上的人格尊嚴(yán)權(quán)。國(guó)家不得侵犯名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和人身權(quán)，并應(yīng)當(dāng)積極保護(hù)?！豆珓?wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，雖然從表面上看，只是剝奪了受過(guò)刑事處罰的人不被錄用公務(wù)員的資格。但從其立法原意來(lái)看，暗含了一種預(yù)先的推定，即受過(guò)刑事處罰的人不具有良好的品行，不能達(dá)到

58、公務(wù)員履職所需的道德條件。但是，這種推定是沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的，因?yàn)閺姆缸锶说娜诵蕴攸c(diǎn)來(lái)看，犯罪學(xué)領(lǐng)</p><p>　　而從犯罪的原因來(lái)看，一些觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪是由單方面的原因造成。例如，把犯罪的原因歸結(jié)為“人性惡”，“人性的自然發(fā)展必然會(huì)導(dǎo)致‘偏險(xiǎn)悖亂’的違法犯罪行為?！盵 34 ]后來(lái)，在犯罪學(xué)的研究過(guò)程中，學(xué)者們逐漸發(fā)現(xiàn)，犯罪是由多種原因共同作用的結(jié)果。意大利犯罪學(xué)家菲利強(qiáng)調(diào)，犯罪行為是由人類(lèi)學(xué)因素、自然因素和社

59、會(huì)因素引起的。[ 35 ]也有學(xué)者認(rèn)為，犯罪原因不是某個(gè)因素或某些因素的簡(jiǎn)單相加或相遇，而是一個(gè)相互作用、交互運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。例如，王牧教授的“系統(tǒng)結(jié)構(gòu)犯罪原因論”，該理論認(rèn)為犯罪原因“是指有機(jī)結(jié)合在一起的作用力性質(zhì)和程度各異的相互影響和作用的引起犯罪的社會(huì)因素和個(gè)人因素的綜合體?！盵 36 ]由此可看出，犯罪的發(fā)生，是多種因素交相作用的結(jié)果，不能簡(jiǎn)單的把其原因歸結(jié)為個(gè)人品德的墮落。 </p><p>　　《公務(wù)員法

60、》基于一種不合理的考量，通過(guò)立法的形式剝奪受過(guò)刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格，這一方面是在向整個(gè)社會(huì)宣示：這些人不具有良好的品行，這無(wú)疑侵犯了受過(guò)刑事處罰的公民的名譽(yù)權(quán)。同時(shí)，也限制了他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)本人人格的自我發(fā)展和完善而自主自為的行使職業(yè)自由選擇的權(quán)利。 </p><p>　　2.是否侵害了受過(guò)刑事處罰的人的平等權(quán) </p><p>　　平等權(quán)不僅是一項(xiàng)憲法原則，而且是一項(xiàng)憲法權(quán)利，行政

61、執(zhí)法、司法判斷、立法內(nèi)容均不得違背平等原則，侵害平等權(quán)。職業(yè)自由權(quán)中也包括了包括平等擇業(yè)、平等競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)涵。如何判斷一項(xiàng)立法內(nèi)容是否侵害公民的平等權(quán)，依德國(guó)憲法法院的判例經(jīng)驗(yàn)，在魏瑪時(shí)期，審查立法內(nèi)容是否符合平等原則，要看立法者是否對(duì)欲規(guī)范的人或事物是否進(jìn)行了理智的考量，并且針對(duì)事物之本質(zhì)，加以“同同、異異”的決定。如果立法者恣意而為，未考慮上述因素，即違反平等原則。這一理論被稱(chēng)之為“恣意禁止理論”，隨著憲法法院在判例中的不斷修正和完善，

62、法院認(rèn)為：“只要受同一規(guī)范的一群人與另一群人有不同的待遇，而這兩群人之間的差異，不論在方式及份量（程度）上都沒(méi)有大到可以合理化此區(qū)別的待遇”，就算抵觸平等權(quán)了。在臺(tái)灣的相關(guān)判例中，平等權(quán)即為保障人民在法律地位上的實(shí)質(zhì)平等，并不限制法律授權(quán)主管機(jī)關(guān)，斟酌具體案件事實(shí)上之差異及立法目的，而為合理之不同處置?！罢遄镁唧w案件事實(shí)上的差異及立法之目的”便是如前德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在成立后做出的判決中所稱(chēng)的“事物本質(zhì)”。[ 37 ]這就表明，若要對(duì)兩種

63、人群進(jìn)行差別對(duì)待，首先要判斷二者是否在本質(zhì)上存在差別。如不是基于本質(zhì)上</p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)是不錄用為公務(wù)員的對(duì)象范圍，而這一事項(xiàng)所涉及的事實(shí)情況是，受過(guò)刑事處罰的人與其他公民是否具備被錄用為公務(wù)員的條件。如果這兩個(gè)群體本身所具備的條件對(duì)于公務(wù)員錄取而言是不同的，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待；如果條件一致，則不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。否則，就侵害了公民在選擇職業(yè)方面的平等權(quán)。 </p>

64、<p>　　受過(guò)刑事處罰的人，雖然經(jīng)歷了“實(shí)施犯罪行為的人”、“犯罪嫌疑人”、“罪犯”和“受過(guò)刑事處罰的人”幾種角色，但《公務(wù)員法》所針對(duì)的受過(guò)刑事處罰處罰的人，顯然在事實(shí)上和法律上都不同于前幾種角色。在事實(shí)層面，通過(guò)犯罪心理學(xué)家的反復(fù)論證，犯罪行為的發(fā)生，并不能完全表明犯罪的人品行低劣、道德敗壞，它往往是多種因素作用下的復(fù)雜結(jié)果。犯罪傾向在未受過(guò)刑事處罰的人的意識(shí)當(dāng)中同樣存在。而且，在受過(guò)刑事處罰的人群當(dāng)中，有相當(dāng)數(shù)量的人

65、，是因?yàn)檫^(guò)失、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)仍蚍缸铮浞缸镄袨榈陌l(fā)生和個(gè)人品行并無(wú)直接的聯(lián)系。況且受過(guò)刑事處罰的人，是已經(jīng)在法定期限內(nèi)接受過(guò)改造的人。在法律地位上，他們和一般公民享有同等的法律地位，具有完整的權(quán)利能力。因此，一般而言，以公務(wù)員履職所需要的品行方面的條件來(lái)衡量，哪些因過(guò)失犯罪或雖然犯罪但犯罪情節(jié)比價(jià)輕微而受過(guò)刑事處罰的人（特別是哪些因?yàn)檫^(guò)失、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或受脅迫犯罪的人）和一般的公民并無(wú)實(shí)質(zhì)性的差別。既然并無(wú)實(shí)質(zhì)性的差別，就要“相同情形相同對(duì)待

66、”。即他們應(yīng)當(dāng)和其他公民一樣，獲得平等機(jī)會(huì)，在同樣的選拔條件下，平等的競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)過(guò)平等的考察程序，得出其是否具備公務(wù)員履職條件的結(jié)論。而不能因其受</p><p>　　3.是否侵害了受過(guò)刑事處罰的人的參政權(quán) </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定剝奪了受過(guò)刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格，這也意味著他們通過(guò)當(dāng)公務(wù)員來(lái)行使國(guó)家權(quán)力的參政權(quán)被剝奪了。參政權(quán)是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的政治權(quán)利

67、，而受過(guò)刑事處罰的人是社會(huì)中的少數(shù)群體?？疾炷稠?xiàng)立法內(nèi)容限制或剝奪少數(shù)公民的參政權(quán)是否其具有合憲性，可借鑒美國(guó)違憲審查中所確立的“嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)判斷。“嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)”適用的范圍包括：限制少數(shù)族群平等權(quán)（嫌疑分類(lèi)）和限制公民基礎(chǔ)性政治權(quán)利的立法。“嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)”要求立法目的和手段之間在實(shí)質(zhì)上存在著密切的聯(lián)系，其主要要求有：立法目的必須是正當(dāng)?shù)模菫榱俗非笾卮蠡蚱惹械恼?；手段和目的之間在實(shí)質(zhì)上有緊密的聯(lián)系，手段必須是“必要且侵

68、害最小”或“必要并且從嚴(yán)限制適用范圍（necessary and narrowly tailored）”的方式。這些手段是促進(jìn)立法目的所必不可少的手段，二者之間存在著緊密的因果關(guān)系，立法歸類(lèi)必須具有最小的侵害性，即不存在那種既促進(jìn)公共利益又不損害特定團(tuán)體利益的替代性立法手段；立法部門(mén)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的舉證責(zé)任。也就是說(shuō)，立法歸類(lèi)以及采取的措施，與立法目的高度吻合，并且該措施是唯一的?！芭c分類(lèi)如此密</p><p>　

69、　4.對(duì)社會(huì)秩序造成潛在的危害 </p><p>　　通過(guò)立法的方式，侵害受過(guò)刑事處罰的人平等權(quán)、參政權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和人格尊嚴(yán)，一方面阻塞了他們獲取生活來(lái)源、參與行使國(guó)家權(quán)力的一個(gè)途徑；職業(yè)選擇權(quán)的通過(guò)立法的方式，對(duì)他們進(jìn)行排斥、歧視，繼續(xù)剝奪他們的自由權(quán)，鑒于立法對(duì)整個(gè)社會(huì)所起的重大影響，這勢(shì)必會(huì)促使整個(gè)社會(huì)歧視、防范、排斥受過(guò)刑事處罰的人。受過(guò)刑事處罰的公民不被錄用為公務(wù)員，也就意味著，他（她）們不能通過(guò)擔(dān)任公職

70、的方式，行使其參政權(quán)。筆者通過(guò)查閱2009年、2008年、2007年、2004年和2003年被給予刑事處罰的人數(shù)，情況如下：2009年為979443人、2008年為989992人、2007年為916610人、2004年為752241人、2003為730355人，總?cè)藬?shù)為4368641人。根據(jù)《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，就意味著，五年就有四百多萬(wàn)人因受過(guò)刑事處罰而不能被錄用為公務(wù)員。如果是十年、十五年，數(shù)量將更驚人，如此以來(lái)，導(dǎo)致

71、的后果就是，一個(gè)極其龐大的群體正當(dāng)?shù)幕緳?quán)利被限制、剝奪——不能通過(guò)當(dāng)公務(wù)員的方式實(shí)現(xiàn)其參政權(quán)或職業(yè)選擇權(quán)。 </p><p>　　而實(shí)踐表明，引發(fā)重復(fù)犯罪的重要誘因之一就是，受過(guò)刑事處罰的人在刑滿釋放后，仍然受到社會(huì)的普遍歧視。重新回歸社會(huì)，卻得不到社會(huì)的認(rèn)可，而且受到現(xiàn)有立法的否定和排斥，必然會(huì)增加受過(guò)刑事處罰的人重新犯罪的幾率。“回歸者得不到社會(huì)和他人的承認(rèn)，又難以進(jìn)行良好的認(rèn)同, 社會(huì)給他的標(biāo)簽上明明寫(xiě)著

72、“危險(xiǎn)分子”的字樣?；貧w的自我認(rèn)同是艱難和痛苦的, 一旦他認(rèn)同了他們被扭曲和被貶損的自我形象,就把自己推向了更危險(xiǎn)的境地。”[ 40 ] </p><p>　　5.造成我國(guó)法律體系內(nèi)部的矛盾與沖突 </p><p>　　依刑法學(xué)界的通說(shuō)，刑事處罰的目的主要有兩個(gè)，第一，報(bào)應(yīng)；第二，預(yù)防。報(bào)應(yīng)本身正是刑罰要追求的目的，刑罰在何種程度上能滿足這種報(bào)應(yīng)，是刑罰科學(xué)性、合理性的一個(gè)考察向度。在刑罰

73、的報(bào)應(yīng)里面包含道義的報(bào)應(yīng)和法律的報(bào)應(yīng)，道義的報(bào)應(yīng)體現(xiàn)刑罰的倫理性。法律報(bào)應(yīng)主要是給出一個(gè)報(bào)應(yīng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，使報(bào)應(yīng)不逾越一定的尺度，不超出法律的界限，是刑罰報(bào)應(yīng)成為一種公正的報(bào)應(yīng)。而刑罰的預(yù)防目的包括兩個(gè)方面，即個(gè)別預(yù)防和一般的預(yù)防。個(gè)別預(yù)防針對(duì)犯罪人本人而言，通過(guò)對(duì)其進(jìn)行矯正使其成為一個(gè)守法的公民，以起到預(yù)防的目的。一般的預(yù)防主要在于通過(guò)威懾使一般的公民不再違法犯罪。[ 41 ]刑罰的報(bào)應(yīng)和個(gè)別預(yù)防的目的，主要是針對(duì)服刑期內(nèi)的犯罪人而言的

74、，一旦刑滿釋放，刑罰的目的從法律上被認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到，而且在法律的視野下，受過(guò)刑事處罰的罪犯應(yīng)經(jīng)成為一個(gè)守法的公民，這也是我國(guó)改造罪犯的目標(biāo)。在《監(jiān)獄法》第三條就規(guī)定：“監(jiān)獄對(duì)罪犯實(shí)行懲罰與改造相結(jié)合、教育與勞動(dòng)性結(jié)合的原則，將罪犯改造成為守法公民。”受過(guò)刑事處罰的人在刑滿釋放后，便成為一個(gè)守法的、其犯罪惡性已經(jīng)得到改造和預(yù)防、與其他公民有著同樣法律地位的人。 </p><p>　　從刑罰的目的無(wú)法推出受過(guò)刑事處罰的

75、人仍然是品行不好的人，也無(wú)法推出刑罰還有第三個(gè)目的，即為其他立法限制公民基本權(quán)利提供依據(jù)或還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)限制或剝奪這些人的自由權(quán)。相反，根據(jù)法律責(zé)任的歸責(zé)原則，法律責(zé)任的追究應(yīng)當(dāng)注意責(zé)任與違法或損害相均衡，即人們通常所說(shuō)的“責(zé)罰相當(dāng)”、“罰當(dāng)其罪”。受過(guò)刑事處罰的人，因其已經(jīng)受到了刑事處罰，就不應(yīng)當(dāng)再被其他法律剝奪其它自由權(quán)，承擔(dān)額外的法律責(zé)任。而《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，顯然與刑罰的目的相沖突，與《刑法》的立法目的相背離，造成了

76、我國(guó)法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十一條規(guī)定，錄用公務(wù)員要采取公開(kāi)考試、嚴(yán)格考察、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取的辦法。而通過(guò)上文論述，第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定已經(jīng)違反了平等原則。所以，在公務(wù)員法內(nèi)部規(guī)范體系上也產(chǎn)生了矛盾和沖突。 </p><p>　　通過(guò)上述分析，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，不僅侵犯了公民的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)和參政權(quán)，而且，在一定程度上為

77、社會(huì)秩序留下了隱患，制造了國(guó)家法律體系內(nèi)部的矛盾與沖突，其對(duì)公民基本權(quán)利和社會(huì)公民利益造成的損害，明顯的大于立法目的所追求的公共利益。 </p><p><b>　　七、結(jié)論和建議 </b></p><p>　　通過(guò)相關(guān)的憲法原理，并借鑒“三階理論”為審查基準(zhǔn)，對(duì)《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)進(jìn)行考察，可以得出結(jié)論：該項(xiàng)立法內(nèi)容有違憲的嫌疑，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的修改。本文的

78、主要任務(wù)，是考察《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)是否合憲，行文至此，論證任務(wù)已經(jīng)完成。下面只提一點(diǎn)簡(jiǎn)要的立法修改思路： </p><p>　　第一種思路是：取消該條款，因?yàn)椤豆珓?wù)員法》和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》中的錄用考察程序和有關(guān)試用期的規(guī)定，完全可以“過(guò)濾”掉品行不好的人員，并保證品德良好的人進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍。 </p><p>　　第二種思路是：根據(jù)公務(wù)員職位種類(lèi)的不同，以及犯罪的類(lèi)型，

79、對(duì)受過(guò)刑事處罰的人采取不同的對(duì)待方式。例如純屬于專(zhuān)業(yè)技術(shù)類(lèi)的職位，對(duì)于一般性的故意犯罪人員和過(guò)失犯罪人員，均可按照錄用程序，通過(guò)考察和試用期后，如符合要求，即可錄用；對(duì)于行政執(zhí)法類(lèi)、綜合管理類(lèi)和司法類(lèi)的職位，鑒于其對(duì)從業(yè)人員的政治覺(jué)悟、道德修養(yǎng)要求比較高，而且往往要求從業(yè)者具有良好的社會(huì)聲譽(yù)和高度的社會(huì)認(rèn)同度，所以，可以排除故意犯罪的人。對(duì)于曾經(jīng)過(guò)失犯罪的人員，可采用適當(dāng)延長(zhǎng)考察期、試用期、增加考察項(xiàng)目等方式，進(jìn)行嚴(yán)格的審查，如其改造效

80、果好，品行端正，可以錄用。 </p><p><b>　　注釋: </b></p><p>　　[ 1 ] 全國(guó)人大信息中心．法律問(wèn)答之中華人民共和國(guó)公務(wù)員法http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2189.htm．2010-10-17． </p><p>　　[ 2 ] 參見(jiàn)王世杰、

81、錢(qián)端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第71頁(yè)。 </p><p>　　[ 3 ] 肖蔚云、魏定仁、寶音胡日雅克琪：《憲法學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社1985年版，第287頁(yè)。 </p><p>　　[ 4 ] 韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第53頁(yè)。 </p><p>　　[ 5 ] 參見(jiàn)陳新民：《憲法學(xué)釋論》，三

82、民書(shū)局股份有限公司1995年版，第332～333頁(yè)。 </p><p>　　[ 6 ] 許崇德：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999版， 第177頁(yè)。 </p><p>　　[ 7 ] 董和平、李樹(shù)忠、韓大元：《憲法學(xué)》，法律出版社2000年版，第102頁(yè)。 </p><p>　　[ 8 ] 王鍇：“論我國(guó)憲法上的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)”，載《法學(xué)家》2008年第4期

83、。 </p><p>　　[ 9 ] 同5，第333頁(yè)。 </p><p>　　[ 10 ] 吳家麟：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第565頁(yè)． </p><p>　　[ 11 ] [日] 蘆部信喜：《憲法》，高橋和之增訂，林來(lái)梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第112頁(yè)。 </p><p>　　[ 12 ] [英]弗里

84、德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第104～105頁(yè)。 </p><p>　　[ 13 ] 參見(jiàn)張翔：“基本權(quán)利限制問(wèn)題的思考框架”，載《法學(xué)家》2008年第1期。 </p><p>　　[ 14 ] 參見(jiàn)吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局股份有限公司2004年版，第171頁(yè)。 </

85、p><p>　　[ 15 ] 參見(jiàn)[韓]權(quán)寧星：“基本權(quán)利的沖突與競(jìng)合”，韓大元譯，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第4期。 </p><p>　　[ 16 ] 參見(jiàn)法治斌、董寶成：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第195～198頁(yè)。 </p><p>　　[ 17 ] [韓]權(quán)寧星：“基本權(quán)利的沖突與競(jìng)合”，韓大元譯，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第4期。 </

86、p><p>　　[ 18 ] 參見(jiàn)[日]鹽也宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第192頁(yè)。 </p><p>　　[ 19 ] 王周戶：《行政法原理》，陜西人民出版社1998年版，第132頁(yè)。 </p><p>　　[ 20 ] 蕭文生譯：“關(guān)于職業(yè)自由（工作權(quán)）之判決”，臺(tái)灣“司法院”大法官書(shū)記處，載《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（一）》，臺(tái)灣“司

87、法院”秘書(shū)處1990年版，第128頁(yè)。 </p><p>　　[ 21 ] 同上，第152頁(yè)。 </p><p>　　[ 22 ] 李惠宗：“德國(guó)基本法所保障之職業(yè)自由——德國(guó)聯(lián)邦憲法法院有關(guān)職業(yè)自由保障判決之研究”，臺(tái)灣“司法院”大法官書(shū)記處，載《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（七）》，臺(tái)灣“司法院”秘書(shū)處1997年版，第23頁(yè)。 </p><p>　　[ 23 ]

88、 同上，第153～165頁(yè)。 </p><p>　　[ 24 ] 同上，第19頁(yè)。 </p><p>　　[ 25 ] 同上，第17頁(yè)。 </p><p>　　[ 26 ] 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第62頁(yè)。 </p><p>　　[ 27 ] 吳祖明、王鳳鶴：《中國(guó)行政倫理道德論綱》，華中科技大學(xué)出版社2

89、001年版，第3頁(yè)。 </p><p>　　[ 28 ] 參見(jiàn)謝立斌：“中德比較憲法視野下的人格尊嚴(yán)——兼于林來(lái)梵教授商榷”，載《政法論壇》2010年第4期。 </p><p>　　[ 29 ] 參見(jiàn)李震山：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版公司2001年版，第10～17頁(yè)。． </p><p>　　[ 30 ] [日]平尾靖《違法犯罪的心理》，金鞍譯，群眾出版社1

90、984年版，第15頁(yè)。 </p><p>　　[ 31 ] 周宗憲主編：《法律心理學(xué)大辭典》，警官教育出版社1994年版，第202頁(yè)。 </p><p>　　[ 32 ] 周密：《論證犯罪學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第87頁(yè)。 </p><p>　　[ 33 ] 吳宗憲：《西方犯罪學(xué)史》，警官教育出版社1997年版，第289頁(yè)。 </p>&l

91、t;p>　　[ 34 ] 同上，第18頁(yè)。 </p><p>　　[ 35 ] 同上，第230～233頁(yè)。 </p><p>　　[ 36 ] 王牧：《犯罪學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第273頁(yè)。． </p><p>　　[ 37 ] 同5，第208～209頁(yè)。 </p><p>　　[ 38 ] [德]康拉德·黑塞

92、：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第344頁(yè)。 </p><p>　　[ 39 ] [美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運(yùn)譯，法律出版社2003年版，第149頁(yè)。 </p><p>　　[ 40 ] 孔一：“重新犯罪社會(huì)原因檢討”，載《中國(guó)刑事法雜志》2002年第5期。 </p><p&