試論如何利用國際并購合同保護(hù)收購方

1、<p>　　試論如何利用國際并購合同保護(hù)收購方</p><p>　　【論文摘要】國際并購是由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或者更多公司，是西方的跨國公司之間利用并購的方式加強(qiáng)對全球重要自然資源的控制手段之一。在境外并購和投資自然資源會(huì)面對周期長、高投入、高回報(bào)、高風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，收購方如何降低法律風(fēng)險(xiǎn)，這也是本文需要解決的問題。本文旨在總結(jié)自然資源并購實(shí)踐，并從國際并購合同的主要條款維護(hù)收購方利益的角度，分析投資

2、風(fēng)險(xiǎn)的防范措施。</p><p>　　【論文關(guān)鍵詞】投資；并購；合同；風(fēng)險(xiǎn)；防范措施</p><p>　　一、做好國際投資的基本功</p><p>　　國際并購（Merger &amp; Acquisition）是一項(xiàng)極其復(fù)雜、涉及公司諸多方面的系統(tǒng)工程，但自然資源的并購由有自身的特點(diǎn)，如周期長、高風(fēng)險(xiǎn)、高投入、高回報(bào)，必須從戰(zhàn)略方向、財(cái)務(wù)、法律、稅收等多個(gè)

3、角度逐一審視。在這一過程中，并購公司的決策機(jī)構(gòu)必須意識到，任何并購交易都可能存在著風(fēng)險(xiǎn)，越是有價(jià)值的并購目標(biāo)，其風(fēng)險(xiǎn)可能就越大。并購方應(yīng)該充分認(rèn)識并購各階段公司所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，建立風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)與預(yù)防意識，吸取其他公司兼并收購的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以確保公司并購交易的成功。筆者認(rèn)為，投資自然資源關(guān)鍵是要掌握和研究目標(biāo)公司所在國的自然資源投資勘探開發(fā)、外商投資等相關(guān)法律和相關(guān)政策及目標(biāo)公司的經(jīng)營理念和運(yùn)營等情況，可以從以下幾個(gè)方面開展工作。</p&g

4、t;<p>　　1.了解目標(biāo)國的文化和目標(biāo)公司的經(jīng)營理念</p><p>　　中國公司在境外投資首先遇到的問題就是文化的沖突，每個(gè)國家都有自己的文化傳統(tǒng)和思維、行為方式，即使同是西方國家也有很大的差異。并購公司的高管必須對目標(biāo)國的文化進(jìn)行充分的了解，否則，到其目標(biāo)國后往往會(huì)感到無所是從。因而，境外投資者的首選任務(wù)就是要了解目標(biāo)國語言、文化、思維方式和行為方式。如果投資者不能保證有效的溝通，其投資之路

5、就會(huì)步步維艱，在投資的各個(gè)階段都可能因此而受挫，甚至導(dǎo)致投資的失敗。</p><p><b>　　2.政治環(huán)境</b></p><p>　　由于歷史和制度方面的原因，目標(biāo)國的政治體制有所不同，在不同的政治體制國家投資所享有的待遇會(huì)截然不同。在發(fā)展中國家，其國內(nèi)政局不穩(wěn)定變數(shù)較多，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致突發(fā)性政治事件，對社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。比如，一些國家的貨幣不穩(wěn)定，通貨膨

6、脹嚴(yán)重，存在地方保護(hù)主義、腐敗、行政效率地下、基礎(chǔ)設(shè)施落后、經(jīng)常性行政干預(yù)、外匯管制，除此之外，還存在過于僵硬的勞務(wù)市場體系，勞動(dòng)力隊(duì)伍不穩(wěn)定，容易出現(xiàn)勞資糾紛，政策法規(guī)不透明，法律執(zhí)行不力和對外國存在帶有歧視性質(zhì)的投資管理政策等情況，因此，投資者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮這些問題，這也是在境外投資的重大風(fēng)險(xiǎn)所在。在發(fā)達(dá)國家，其擁有穩(wěn)定的政治環(huán)境和健全的經(jīng)濟(jì)體制，法律體系完善，政府透明度高，服務(wù)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)達(dá)。但貿(mào)易保護(hù)主義嚴(yán)重，以環(huán)保、安全為由的

7、綠色壁壘、特殊條款、技術(shù)壁壘和對外國投資的限制性政策都會(huì)對并購帶來很多不確定性。出于國家安全和公共利益的考慮，進(jìn)行反壟斷審查，有時(shí)會(huì)對外國投資進(jìn)行政治干預(yù)，就會(huì)成為投資的潛在障礙和風(fēng)險(xiǎn)。如歐美國家對中國獲得高新技術(shù)或者自然能源而實(shí)行管制或者受限轉(zhuǎn)讓等，有時(shí)也涉及股權(quán)或者公司所有權(quán)的交易中。如美國等西方國家對重要行業(yè)的跨國并購一直</p><p>　　3.投資政策和法律制度</p><p>

8、　　境外投資者熟悉和掌握目標(biāo)國的投資政策和法律制度是并購的關(guān)鍵一步。在發(fā)展中國家，其政策和法律風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)在政策多變和無法可依，而在發(fā)達(dá)國家的法律、法規(guī)繁瑣、多樣、處處設(shè)防。并購公司不熟悉目標(biāo)公司所在國或者地區(qū)的法律環(huán)境，又缺乏國際并購經(jīng)驗(yàn)和通曉兩國法律的法律專業(yè)人員，必然其并購合同的設(shè)計(jì)、交易和并購后的經(jīng)營管理都會(huì)有很大的風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見性。在并購階段缺乏對當(dāng)?shù)胤审w系很好的了解，可能會(huì)造成并購結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的失誤或者不足以保護(hù)投資者利益的交易條

9、件的出現(xiàn)，從而給并購后經(jīng)營管理帶來長遠(yuǎn)的負(fù)面影響。</p><p><b>　　4.財(cái)務(wù)的準(zhǔn)備</b></p><p>　　投資自然資源領(lǐng)域中財(cái)務(wù)資金的運(yùn)用需要統(tǒng)籌規(guī)劃，投資者在收購時(shí)和后期投入均需籌措數(shù)量較大的資金支持。雖然有些上市公司可增加發(fā)行股票獲取資金，也可以采取現(xiàn)金收購、股權(quán)并購、向外舉債的杠桿收購等形式來進(jìn)行，但無論哪種方式均存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。如現(xiàn)金收購使用

10、自有現(xiàn)金時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)相對舉債并購要小，但它本身具有很大的缺陷：首先現(xiàn)金支付是一項(xiàng)巨大的即時(shí)現(xiàn)金負(fù)擔(dān)，一次性巨額現(xiàn)金流出對并購企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營將會(huì)產(chǎn)生較大的壓力；其次現(xiàn)金并購的交易規(guī)模常常會(huì)受到支付能力的限制，而使大規(guī)模的并購計(jì)劃擱淺。而舉債收購則要冒更大的風(fēng)險(xiǎn)。舉債收購雖然起初只要支付較小的代價(jià)即可獲得理想的經(jīng)濟(jì)效益，并購后公司償還債務(wù)就會(huì)產(chǎn)生困難。因舉債過于沉重導(dǎo)致收購后付不出本息而破產(chǎn)倒閉的“優(yōu)勢企業(yè)”不乏其例。</p>&l

11、t;p><b>　　5.信息的對稱性</b></p><p>　　并購公司不僅需要了解目標(biāo)公司的信息，而且還得對目標(biāo)國和收購行業(yè)的相關(guān)信息有所掌握。并購公司充分了解目標(biāo)公司的信息是至關(guān)重要的，在實(shí)際中有許多并購者因信息不足，貿(mào)然行動(dòng)而慘遭失敗的例子。在并購中雙方處于信息不對稱的地位，并購方對目標(biāo)方資產(chǎn)價(jià)值和盈利能力的判斷往往難以做到非常準(zhǔn)確，特別當(dāng)目標(biāo)企業(yè)是非上市公司時(shí)，并購者應(yīng)充分評

12、價(jià)對目標(biāo)方信息的掌握是否充分，存在偏差的可能性有多大，以及不同程度的信息不足對其價(jià)值會(huì)造成什么樣不同的影響，盡量避免因信息不足而造成的損失。</p><p><b>　　6.反并購</b></p><p>　　在通常情況下，被并購公司多為缺乏專業(yè)技術(shù)或者資金，若并購成功，目標(biāo)公司部分股東或者決策人員會(huì)認(rèn)為其既得利益將會(huì)受到威脅，從而他們想盡一切辦法阻止并購的進(jìn)行，對并

13、購行為持反對或不合作的態(tài)度，這使并購方的收購成本和并購風(fēng)險(xiǎn)大大增加。</p><p><b>　　7.并購后整合</b></p><p>　　并購后的整合能否成功是絕大多數(shù)境外投資者并購的最大風(fēng)險(xiǎn)之一。不同國家的經(jīng)濟(jì)狀況、經(jīng)濟(jì)制度、經(jīng)營模式都大相徑庭。對于某些發(fā)展中國家來說，經(jīng)濟(jì)水平、經(jīng)營模式的落后使之與正常的國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和模式脫節(jié)。相反，在歐美國家，由于資本市場的繁

14、榮和商業(yè)環(huán)境的相對成熟，目標(biāo)公司往往會(huì)采取并購公司不熟悉的商業(yè)模式完成交易，如金融衍生工具來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，如果運(yùn)作不當(dāng)會(huì)造成目標(biāo)公司巨大的潛在支付義務(wù)，給未來資金造成重大影響。另外，對于那些對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)制度了解不夠的境外投資者而言，嚴(yán)格的監(jiān)管制度無疑會(huì)給公司經(jīng)營管理帶來不便并增加經(jīng)營成本。例如，美國的薩班斯法案、海外反腐敗法等也都通過嚴(yán)格的監(jiān)管要求增加了境外投資者的經(jīng)營成本。中國目前仍屬于發(fā)展國家，其經(jīng)濟(jì)與發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)存在諸多差異，中國公司

15、的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、并購經(jīng)驗(yàn)以及國際商務(wù)經(jīng)驗(yàn)等原因與國際水平還存在重大的差距，尤其缺乏具有國際交易及經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)的管理人才。但到目前為止，大部分中國公司對并購?fù)暾睦砟?、思路及保證并購成功的手段還不完備，尚缺對于完整并購流程的駕馭能力。因此，完成交割并不意味著并購交易的終結(jié)，恰恰相反是并購行為的起點(diǎn)。中國公司需要在并購初期對交易完成</p><p>　　二、并購風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)措施</p><p>

16、;　　“商場如戰(zhàn)場”和“知己知彼百戰(zhàn)不殆”在國際并購中也是適用的，收購方如做好了上述的基本功，就在并購的商務(wù)談判中占據(jù)主動(dòng)權(quán)，用設(shè)計(jì)并購合同具體內(nèi)容來減低法律風(fēng)險(xiǎn)。出售方和收購方簽訂的國際并購合同應(yīng)當(dāng)具體明確，便于操作執(zhí)行，也是明確權(quán)利義務(wù)，保護(hù)各自的利益，降低風(fēng)險(xiǎn)的手段，更是解決糾紛和執(zhí)行的法律依據(jù)。國際并購涉及的內(nèi)容比較廣，一般在商談國際并購合同之前，買賣雙方要簽署保密協(xié)議、意向書或者條款備忘錄、排他條款、修訂的章程或者股東協(xié)議、股

17、份買賣協(xié)議、披露函、交割事項(xiàng)清單等其他文件，但筆者主要涉及維護(hù)收購方國際并購合同的主要條款的風(fēng)險(xiǎn)防范。</p><p>　　（一）交割的先決條件</p><p>　　在國際并購中先決條件的設(shè)定并不是在每次并購交易都必須附加，而需根據(jù)每次并購的實(shí)際情況而定。但是，作為自然資源并購的律師或者企業(yè)法律顧問，應(yīng)在并購合同中附件先決條件。設(shè)定先決條件首先是并購雙方當(dāng)事人所在國的法律規(guī)定某些交易必須得

18、到政府部門的審批。如政府或者相關(guān)部門對并購項(xiàng)目的審批、并購交易的審批或備案的手續(xù)、反壟斷主管的審批等手續(xù)的辦理。其次為收購方在先決條件未得到滿足時(shí)的選擇權(quán)。再次是針對某一風(fēng)險(xiǎn)采取的保護(hù)方式和應(yīng)對措施，又使風(fēng)險(xiǎn)得到有效控制。</p><p>　　1.設(shè)定先決條件的目的</p><p>　　出售方或者收購方法律規(guī)定某些交易必須得到政府部門的審批。會(huì)使收購方或者出售方面臨的風(fēng)險(xiǎn)，從宏觀上，雙方面

19、臨商業(yè)目標(biāo)的落空的共同風(fēng)險(xiǎn)；從微觀上，先決條件沒有實(shí)現(xiàn)，其中一方承擔(dān)違約責(zé)任或者補(bǔ)償責(zé)任，或者一方已經(jīng)預(yù)見到某先決條件無法實(shí)現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)幾率偏低，通常要求對方支付一定的補(bǔ)償金。一方有義務(wù)促成實(shí)現(xiàn)商務(wù)的安排。</p><p>　　2.先決條件的選擇權(quán)</p><p>　　在先決條件未得到滿足時(shí)，一方可以不進(jìn)行交割使交易取消，終止合同；或者繼續(xù)進(jìn)行交割；或者有條件地放棄先決條件，對交易的相關(guān)條款進(jìn)

20、行調(diào)整。</p><p>　　3.先決條件應(yīng)注意的問題</p><p>　　在國際并購中，一般情況下，不需要政府批準(zhǔn)和其他手續(xù)，中國的公司在境外投資則需要經(jīng)政府或者相關(guān)部門的批準(zhǔn)。因而，在國際并購合同中應(yīng)設(shè)定一些先決條件，待條件得到滿足之后，在約定的時(shí)間進(jìn)行交割。</p><p>　　起草先決條件的技術(shù)考量：對先決條件的范圍界定應(yīng)明確具體，非常清楚；根據(jù)問題的處理和

21、手續(xù)的辦理設(shè)定一個(gè)時(shí)間表；確定先決條件滿足的負(fù)責(zé)方及協(xié)助方；明確先決條件未得到滿足或者某一項(xiàng)重要先決條件未得到滿足的后果；了解出售方和收購方的法律環(huán)境和交易的具體情況；對并購合同的每一個(gè)條款要有所預(yù)見。</p><p>　　國內(nèi)外的差異。在中國習(xí)慣簡單概括地描述交易核心的一些條款，而在國外或者國際并購中，根據(jù)法律的要求和并購項(xiàng)目本身引起的情況起草條款。</p><p>　?。ǘ┒▋r(jià)和支付

22、方式</p><p>　　國際并購合同中交易的核心條款是價(jià)款和支付條款，決定定價(jià)的因素比較復(fù)雜，比如掌握的信息、資產(chǎn)情況、技術(shù)、資金等，誰了解對方的信息和情況越多，誰就在占據(jù)主動(dòng)權(quán)，在談判中占主導(dǎo)地位。在國際并購中價(jià)款的形式一般有現(xiàn)金、本票、借款、股份、股權(quán)、資產(chǎn)、承擔(dān)債務(wù)和零價(jià)款等。</p><p>　　支付慣例和支付方式。買賣雙方在同一時(shí)間點(diǎn)，賣方將股份交給買方，買方支付價(jià)款被稱為“價(jià)

23、值同步交換”。這也是國際股份并購支付慣例之一，而在國外交易也存在“價(jià)值的不同步交換”。不管收購方使用實(shí)現(xiàn)價(jià)值的同步交換還是價(jià)值的不同步交換的支付方式，都要防止目標(biāo)公司經(jīng)營過程中未披露的或者會(huì)出現(xiàn)各種隱形債務(wù)或未履行完與第三方約定的義務(wù)，或者賣方履行自己義務(wù)沒有相應(yīng)保障的情況，可以設(shè)立分期付款或者一個(gè)尾款的安排，出售方和收購方可將分期付款或者尾款在任何一方或者雙方共同指定的銀行進(jìn)行托管。</p><p>　　收購方

24、在約定分期付款條款主要考慮以下因素和后果：可能會(huì)發(fā)生的債務(wù)，如抵押、質(zhì)押、留置、擔(dān)保、訴訟、知識產(chǎn)權(quán)、與第三人約定的債務(wù)或者其他法律上的賠償責(zé)任；賣方提供的擔(dān)保；稅收、匯率變化；違約金等因素。但在自然資源投資中還可以考慮交割手續(xù)、賣方股份的質(zhì)押或抵押手續(xù)和接管手續(xù)等完成的因素。在沒有發(fā)現(xiàn)重大隱患或者重大問題或者顛覆性風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)給賣方留下退路；發(fā)現(xiàn)隱性債務(wù)，賣方才能難以反駁買方的假設(shè)條款。</p><p>　　中國

25、的公司在國際并購中習(xí)慣以現(xiàn)金的形式支付，很少使用國際通用的本票、借款、股份、股權(quán)、資產(chǎn)、承擔(dān)債務(wù)和零價(jià)款等形式。收購方可利用融資渠道解決資金短缺的問題，在收購之前完成另一項(xiàng)出售股權(quán)或者資產(chǎn)的交易，或者向銀行融資等方法。</p><p>　　價(jià)款的調(diào)整。目標(biāo)公司實(shí)際上是變化的，價(jià)格的調(diào)整是為了針對目標(biāo)公司的資產(chǎn)，資產(chǎn)和負(fù)債的變化；對目標(biāo)公司的估值更加看中其贏利能力或者資產(chǎn)的價(jià)值。定價(jià)以分析計(jì)算的因素作為基礎(chǔ)。定價(jià)和

26、評估并非絕對科學(xué)，因有太多的假設(shè)和邏輯模式，當(dāng)計(jì)算因素發(fā)生變化時(shí)，要考慮計(jì)算成果是會(huì)在交割時(shí)變化，是否需要價(jià)格調(diào)整。也可按照資產(chǎn)負(fù)債表定價(jià)。</p><p><b>　　（三）交割前的承諾</b></p><p>　　國際并購合同設(shè)計(jì)賣方在交割之前承諾相關(guān)事項(xiàng)的條款是要求賣方按照以往的經(jīng)營模式繼續(xù)正常運(yùn)營，防止目標(biāo)公司的決策層、管理層或者其他方面作出一些商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)比較大

27、的決策；防止目標(biāo)公司管理層通過一些非正常手段進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，或者人為地操縱成本或者收入來掌控目標(biāo)公司的利潤率。交割前的承諾的事項(xiàng)一般包括涉及到目標(biāo)公司日常經(jīng)營的經(jīng)營財(cái)務(wù)決策；目標(biāo)公司的適度包裝；不可人為地在基準(zhǔn)日和交割日之間的成本；不可人為地提高銷售收入。在具體的操作中可以約定：列舉有些行為需要事先經(jīng)過買方的同意，或者某些行為在賣方通知買方之后才能實(shí)施，或者買方在交割之前至少要對目標(biāo)公司的正常運(yùn)營獲取與董事會(huì)同等的信息。此行為的最低標(biāo)準(zhǔn)是

28、保護(hù)買方在簽約到交割期間的合法合理的利益。</p><p><b>　?。ㄋ模u方的限制</b></p><p>　　在交割時(shí)或者交割之后，買方只有付錢的義務(wù)，其風(fēng)險(xiǎn)很大，希望賣方提供保證，除了賣方對交割前的承諾外，還應(yīng)對賣方進(jìn)行一定的限制，并有權(quán)請求索賠的權(quán)利。對賣方的限制一般：為在交割之前，賣方承擔(dān)的義務(wù)是不能隨意管理目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)或者處置資產(chǎn)，而應(yīng)與買方商定；

29、在交割日后雙方的約定的期限內(nèi)，或者交割日前，禁止賣方經(jīng)營目標(biāo)公司相競爭的任何業(yè)務(wù)；在交割日后雙方的約定的期限內(nèi)，或者交割日前，禁止賣方與目標(biāo)公司的顧客或者客戶進(jìn)行交易，或者向其推銷產(chǎn)品，或以其他方式建立客戶關(guān)系；在交割日后雙方的約定的期限內(nèi)，或交割日，聘任目標(biāo)公司的某人為目標(biāo)公司或子公司的高管，或者解聘該人；在交割日后的任何時(shí)間，賣方不應(yīng)使用目標(biāo)公司和子公司的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、商號、域名、設(shè)計(jì)或圖標(biāo)；還可以約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓、融資與擔(dān)保等限制行

30、為。在自然資源并購實(shí)踐中，雙方可以約定在買方購買股權(quán)或者資產(chǎn)的投資未收回之前，賣方把持有目標(biāo)公司的股份抵押或者質(zhì)押給買方，并且在此期間限制利潤分配，這是基于自然資源并購高投入，周期長的原故。</p><p><b>　　三、結(jié)束語</b></p><p>　　國際并購除了上述主要條款可以有效保護(hù)買方的利益外，還有許多必要的和基礎(chǔ)的條款也能起到有效降低風(fēng)險(xiǎn)的作用。國際并