廢除嫖宿幼女罪之我見

1、<p>　　廢除嫖宿幼女罪之我見</p><p>　　摘 要 嫖宿幼女罪是我國1997年刑法妨害社會管理秩序罪中的一個罪名，自從被刑法典單獨規(guī)定為一項罪名起，就一直受到理論界對其存廢的爭論，實踐中的很多案件也因為嫖宿幼女罪的存在而備受爭議。筆者梳理了目前學界關(guān)于嫖宿幼女罪廢存之爭的幾種觀點，結(jié)合嫖宿幼女罪在司法適用中實際法律效果，擬從刑法體系、刑法的基本原則及奸淫幼女型強奸罪和嫖宿幼女罪的關(guān)系等方面來論

2、證廢除嫖宿幼女罪的理由。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 嫖宿幼女罪；奸淫幼女 </p><p><b>　　一、問題的提出 </b></p><p>　　嫖宿幼女罪是在1997年刑法修訂過程中，從奸淫幼女罪中獨立出來，確立的一個新（的）罪名。關(guān)于此罪的設(shè)定有很多疑問，歷年來爭議不斷。最近網(wǎng)絡(luò)上近十萬網(wǎng)民參與微博調(diào)查，就是否“廢除嫖宿幼女罪”展開

3、了熱烈討論。筆者經(jīng)過梳理，歸納起來關(guān)于嫖宿幼女罪廢存之爭主要有三種觀點：一是廢除嫖宿幼女罪。有學者認為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女強奸罪本質(zhì)上是一回事，屬于法條競合；還有學者認為嫖宿幼女罪在行為方式方面，嫖宿幼女罪與猥褻兒童罪的界限模糊不清，因為“嫖宿”不僅有奸淫的方式，還有猥褻的方式。二是修改和完善嫖宿幼女罪。持這種觀點的學者有兩種建議。一是主張將嫖宿幼女罪的最高量刑幅度提高到無期徒刑、死刑。二是根據(jù)不同情況將嫖宿幼女罪歸為強奸罪和猥褻兒童

4、罪中規(guī)制。主張在不改變刑法條文總數(shù)的前提下，通過刑法修正案將刑法第三百六十條修改為：以性交方式嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照本法第二百三十六條第二款規(guī)定處罰；以性交以外的性淫亂方式嫖宿幼女的，依照本法第二百三十七條第三款的規(guī)定定罪處罰。三是保留嫖宿幼女罪。持這種觀點的有兩種建議。一是主張將嫖宿幼女罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，認為嫖宿幼女罪</p><p>　　綜上，筆者認為，嫖宿幼女罪

5、廢存之爭的上述觀點均有一定的道理，筆者將結(jié)合嫖宿幼女罪這些年在司法實踐中的適用效果及立法結(jié)構(gòu)、刑法原則等方面，擬對嫖宿幼女罪進行剖析并提出廢除嫖宿幼女罪的立法建議，供參考。 </p><p>　　二、嫖宿幼女罪弱化了對幼女合法權(quán)益的保護，沒有有效實現(xiàn)其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的刑法目的 </p><p>　　嫖宿幼女罪是1997年刑法從強奸罪中剝離出來的一個新罪名。經(jīng)過14年的司

6、法實踐，該罪在司法適用中，沒有起到有效遏制犯罪行為的作用，幼女遭受性侵害的案件一直呈上升趨勢，特別是近幾年來，各地發(fā)生幼女遭受性侵害的案件情節(jié)越來越惡劣，后果越來越嚴重。根據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴“兒童性侵犯”的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。 </p><p>　　筆者認為，嫖宿幼女罪從幼女的人身權(quán)

7、利、人格權(quán)利、以及對犯罪分子的懲罰等三個方面都弱化了對幼女合法權(quán)益的保護。一是嫖宿幼女罪在刑法分則體系、結(jié)構(gòu)中的變化導致法益重心的轉(zhuǎn)移，弱化了對幼女、兒童身體、心里健康的保護。1997年刑法修訂時，立法機關(guān)把這個從強奸罪中剝離出來的新罪名從刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”置放到刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中，就突出了該罪所保護的法益是社會管理秩序，強調(diào)的是社會管理秩序和道德的規(guī)范，使犯罪分子自認為嫖宿幼女好像就是違

8、反社會管理秩序的一點點小事，甚至把嫖宿幼女罪的行為等同于嫖娼行為來看，為犯罪分子性侵犯幼女的負罪感釋放了心理壓力。二是嫖宿幼女罪作為一項單獨的罪名出臺，把幼女提供性服務(wù)打上了金錢、物質(zhì)交易的烙印，把幼女推向了由受害者向被教育挽救者的反面，無形中給幼女貼上了‘賣淫’的標簽，使幼女的心靈蒙上陰影，背上了沉重的心理負擔。三是嫖宿幼女罪在司法適用中往往成了奸淫幼女罪的“替身羊”，使奸淫幼女罪幾乎形同虛設(shè)。在司法實踐中，不少司法機關(guān)基于對事實、證

9、據(jù)和認識不一的原因，把本該應(yīng)認定為奸淫幼女罪定罪處罰的案件，作為嫖宿幼女罪來定罪處罰，</p><p>　　“嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。這是在幼女主動、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，明知賣淫者為幼女而進行嫖宿的行為?！?“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任?！?</p><p>

10、　　所謂嫖宿，是指行為人以金錢或者財物為代價，與賣淫的幼女進行性交或其他性行為。 </p><p>　　嫖宿幼女罪的客體是社會道德風尚和幼女的身心健康權(quán)利。立法者之初將其列入“妨害社會管理秩序罪”中，筆者認為，嫖宿幼女罪的客體雖然是社會道德風尚和幼女的身心健康權(quán)利，但社會道德風尚占更大的比重。 </p><p>　　本罪的對象是不滿14周歲的幼女。本罪的主體是一般主體，即已滿16周歲且具有

11、辨認控制能力的自然人。 </p><p>　　2001年6月11日最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。根據(jù)該解釋，本罪的主觀方面是故意，即行為人明知被嫖宿的對象是不滿14周歲的幼女，仍然進行嫖宿。 </p><p>　　奸淫幼女型強奸罪指行

12、為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)以強奸論，從重處罰。 </p><p>　　本罪的客體是幼女的身心健康。我國刑法把不滿14周歲女子規(guī)定為幼女，是根據(jù)我國的少年兒童身心和智力發(fā)育等具體情況而確定的。幼女之所以被列為法律特殊保護的對象，是由于幼女發(fā)育尚不成熟，對社會生活中許多事情缺乏辨認和控制能力，不可能真正表達自己的意志，容易上當受騙。正是由于幼女的生理、心理和智力發(fā)育狀況的特點

13、，刑法規(guī)定本罪的客觀方面表現(xiàn)在同不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。根據(jù)2003年1月17日最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》，行為人明知是不滿14周歲的幼女，而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰。無論幼女是否同意，行為人是否采用了暴力、脅迫或者其他手段，只要是和幼女發(fā)生性交易的，就構(gòu)成奸淫幼女罪，而且只要雙方性器官接觸

14、就構(gòu)成犯罪既遂。本罪的主體是一般主體，實行犯僅限于男子。本罪的主觀方面是直接故意，并且具有奸淫幼女的目的。奸淫幼女罪的故意表現(xiàn)為行為人明知被害人是幼女而予以奸淫。“明知”的內(nèi)容包括認識到被害人必然是幼女，也包括認識到被害人可能是幼女。 </p><p>　　從刑法以上規(guī)定看出，從犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的法律規(guī)定具有同一性。 “嫖宿幼女的行為同時完全符合奸淫幼女的構(gòu)成要件，

15、二者形成了法條競合關(guān)系…但是幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時，嫖宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對幼女實施的性侵犯行為會更加惡劣、性侵害時間會更長，因而導致行為造成的結(jié)果更嚴重；由于幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)，導致對嫖宿行為進行一般預防的必要性加大?！?嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪唯一的區(qū)別就是幼女是否“賣淫”。幼女是不具備完全民事行為能力的人，需要監(jiān)護人來承擔她們在社會生活中的相關(guān)行為和責任，如果肯定幼女賣淫，就等同于肯定幼女具有性同意能力。而幼女的性

16、同意能力一直都未得到我國法律界的認可，賣淫幼女與被奸淫幼女應(yīng)該同屬于缺乏性保護能力的受害者?！氨缓θ松矸莸牟煌?，不應(yīng)該成為罪與非罪或此罪與彼罪的界限，依據(jù)幼女身份來區(qū)分定罪量刑是不平等的；嫖宿幼女和奸淫幼女并無實質(zhì)差別，如果說奸淫幼女可以視為強奸罪，那么嫖宿幼女也可以?！?因此，是否“賣淫”不能來作為界定是構(gòu)成嫖宿幼女罪還是奸淫幼女罪的客觀要件。把嫖宿幼女行為從強奸罪中獨立出來，設(shè)立嫖宿幼女罪實際上</p><p&g

17、t;　　另外，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪二者的處罰均無法體現(xiàn)“法律面前人人平等”的刑法原則。嫖宿幼女罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而強奸罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，無期徒刑直到死刑。顯然，強奸罪總體量刑重于嫖宿幼女罪。 </p><p>　　四、嫖宿幼女罪難以適應(yīng)我國社會形勢和民意 </p><p>　　從以上幾個方面看來，嫖宿幼女罪在犯罪構(gòu)成理論、刑法原則等方面都存在立

18、法上的瑕疵，已不能適應(yīng)當前形勢，沒有達到立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的良好效果。最近十萬網(wǎng)民參與微博調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，98.7%的網(wǎng)民在選項中選擇了“立即廢除嫖宿幼女罪，保護未成年人，重懲犯罪”，只有1.3%的網(wǎng)民認為“嫖宿幼女罪有存在依據(jù)，繼續(xù)保留”。這份調(diào)查結(jié)論已經(jīng)印證了“嫖宿幼女罪”這個罪名不能經(jīng)受司法實踐和歷史的檢驗，不能為人民群眾接受和認可。筆者建議將嫖宿幼女的行為，按照刑法236條的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰，以更好地打

19、擊犯罪、保護未滿14周歲幼女的身心健康和合法權(quán)益。 </p><p>　　作者簡介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋縣人，法學博士、中國社會科學院博士后，碩士生導師，曾任中央政法委政法研究所正處級研究員，湖北省高級人民法院審判員，現(xiàn)掛職擔任貴州省銅仁市人民檢察院副檢察長。曾在《人民日報》、《檢察日報》、《人民法院報》、英國劍橋大學學報《劍橋?qū)W習》等國內(nèi)外權(quán)威、核心期刊發(fā)表論文20余篇，著有個人專著《共犯

20、的共犯》。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]薛曉飛：《嫖宿幼女罪的廢存之爭》，載《研究生法學》第25卷第6期. </p><p>　　[2]劉娥："從習水案探析嫖宿幼女罪"，載《云南大學學報（法學版）》2010年第1期. </p><p>　　[3]魏東：

21、"駁嫖宿幼女取消論"，載《國家檢察官學院學報》2009年第4期. </p><p>　　[4]張明楷：《刑法學》。法律出版社2007年版.D第843頁. </p><p>　　[5]最高人民檢察院："關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋". </p><p>　　[6]張明楷："嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強