法律知識研究法律類型理論和類推方式

1、<p>　　省人民政府水行政主管部門建立水土</p><p>　　保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，</p><p>　　省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應當建立執(zhí)法</p><p>　　法律類型理論和類推方式研究</p><p><b>

2、　　王曉</b></p><p>　　【摘要】考夫曼的類型理論提出了一些令人耳目一新的觀點：規(guī)范是一種類型的概括;規(guī)范與事實的聯(lián)結(jié)方式是類推方式;該理論建立在事物的本質(zhì)基礎(chǔ)上。但是考夫曼沒有進一步追問一個為什么，這也造成許多學者對其理論進行詬病的原因之一。由于類型具有可歸約化的特征，人類認識具有類型化的傾向;由類型組成的命題可以化解事實命題與規(guī)范命題之間的鴻溝;類推方式的證明是確保結(jié)論命題似真的證明途

3、徑之一。因此在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證等法律適用過程中，建立在以事物共相基礎(chǔ)上的類型理論以及類推方式，帶給我們一種全新的思維和方法進路。</p><p>　　一、考夫曼類型理論的本質(zhì)</p><p>　　考夫曼的類型理論之出發(fā)點是為了解決在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得事實與法律規(guī)范相對應，從而得到正確的判決。 這里需要解決的一個核心問題是，一個規(guī)范命題與一個事實的命題如何可能得以等置，換句話

4、說，即規(guī)范與事實之間是如何連接的。 考夫曼是從以下幾個方面來解決的：其一，規(guī)范是一種類型的概括;其二，事實與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推;其三，事實與規(guī)范聯(lián)結(jié)的中介是事物的本質(zhì)。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。</p><p>　　第一方面，規(guī)范是一種類型的概括?？挤蚵菑膫鹘y(tǒng)的“存在的類推”意義上展開其論述的，即每一個個別物的存在方式既是一致的同時也是差異的，也就是說個別物以不同的形式分享同一種存在方式;同時事物

5、的存在與人類知識的類似性是人類自身無法排除的認識缺陷。因而立法者在制定規(guī)范的過程中，無疑是描述生活事實中反復出現(xiàn)的各種類型，抽象出規(guī)范的形式。</p><p>　　第二方面，事實與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推。以法律推理為例，傳統(tǒng)的三段論無法破解“是”命題與“應該”命題留下的魔咒，而類似推論本身混合了歸納與演繹的方法，在事實與價值摻結(jié)的意義上是可能用來解決方法論問題的。 [4] 類推在邏輯上只能帶來有疑問的結(jié)論，但是這并

6、不會給法律適用造成不妥，這既是因為創(chuàng)造性的、新的知識幾乎都不是以一種精確的邏輯推論得來的，又是因為法律認識的對象只能是經(jīng)由類推而成為一種類似的直觀的對象。因此，通過對事實加以抽象(歸納)，與規(guī)范進行相似點的比較，從而適用演繹得出結(jié)論。這是真正具有決定意義的。</p><p>　　第三方面，事實與規(guī)范聯(lián)結(jié)的中介是“事物的本質(zhì)”。要徹底祛除“休謨問題”帶來的困擾，依考夫曼之見，從“事物的本質(zhì)”出發(fā)進行思考是解決的辦法

7、，因為這樣做就意味著我們同時一直就在事實與價值中，我們經(jīng)歷了“存在與當為無法解開的結(jié)構(gòu)交錯”。 [6] 所以考夫曼的一貫立場是拒絕當為與存在之方法二元論的，兩者在一個循環(huán)式的程序中，在兩者的立場中使得規(guī)范與事實越來越接近。</p><p>　　因此，考夫曼的“法學上的類推思考”，就是循著以下進路展開的：事實依其本質(zhì)歸置為類型——立法者抽象出同類事實的本質(zhì)予以規(guī)定，而法律適用者則用具體事實的本質(zhì)與抽小的規(guī)范進行比較

8、——歸納和演繹，運用類推的方式，得出一個不是非常精確的結(jié)論。這里類推的方式按拉倫茨的話說，比較的是：“規(guī)范所意指的意義內(nèi)容與案件事實所表現(xiàn)的意義內(nèi)涵是否一致?！?lt;/p><p>　　考夫曼的類型理論在一定程度上對法學理論進行了祛魅，因為長期以來認為事實可以被涵攝在法律概念之下的觀念，已經(jīng)極大地束縛了我們認識事實所需要的開放性的性格。誠然，我們的法律需要一定客觀性、一致性和穩(wěn)定性，但是法律概念就能夠保證這些要求嗎?

9、或許在簡單案件中法律概念會有出色的表現(xiàn)，但是在疑難案件中呢?疑難案件往往是因為法律概念無法涵攝事實所引起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的過度精確化要求所帶來的，而且這種立場也恰恰表明了其事實與價值的二元對立的立場，排除了實質(zhì)推論和論證。</p><p>　　當然，筆者并不是說考夫曼的類型理論是完美無缺的，筆者的意思是其理論進路具有恰當性，但是其理論如果想要獲得認同，一方面需要進一步論證該理論的基礎(chǔ)，如人

10、類認識事實是依靠類型進行思考的嗎?另一方面，適用類型理論所進行法律發(fā)現(xiàn)、推理以及論證是如何消除“休謨問題”帶來的困擾的。</p><p>　　二、人類認識的類型化傾向</p><p>　　依本文的思路需要解決的基本問題則是：人是如何通過概念或者類型來獲取關(guān)于外在世界的知識的，更進一步則需要解決人是依靠類型而不是概念來認識世界的。</p><p>　　首先我們要考量第

11、一個問題。從傳統(tǒng)西方認識論的發(fā)展進程而言，人類認識觀的主線是人類中心主義(唯我主義)，這是因為西方宗教傳統(tǒng)對人的認識最大限度的影響。如果認同上帝創(chuàng)造了人，并且被人認為人本身就是上帝的代表的話，那么人類就很自然地傾向于認為是人在把握世界、認識世界。西方的認識論就是以人的認識為中心展開的，而且在很長時間里立足于個體的認識而非主體間的互相聯(lián)系。 [8] 在我們發(fā)現(xiàn)一個新事物時，如果在尚未命名的前提下，又再次發(fā)現(xiàn)了這個事物，那么對這個事物的感官

12、意象與前次已經(jīng)形成的記憶意象會發(fā)生融合，于是我們會判斷說這個事物與前次那個事物是或者不是一樣的。雖然這可能在日常生活中會發(fā)生， [9] 但是這種認知方式的缺陷也是明顯的：其一，由于這種認知的發(fā)生機制是現(xiàn)在的感知與一個記憶意象有相似之處，而這個記憶意象與其所代表的事物也有相似之處，這就要求記憶意象應當是清晰的，但是這實際上難以實現(xiàn)。其二，由于這種認知方式是個人的感知與記憶意象的比較，因此人與人之間的交流就變得異常困難。很明顯，通過意象的認

13、知屬于個人的認知，如果一個人需要告訴對方他所獲得的知識，不借助于描述是無法辦到的，而描述又恰恰需要借助抽</p><p>　　從知識發(fā)生學的經(jīng)驗觀點看，人類的知識的獲得似乎是習得性的，而且從最初的習得看更是一種實指法(ostension)的運用。 [10] 但是還有一部分知識的確是創(chuàng)造性的，即通過已經(jīng)習得的知識創(chuàng)造一些概念性的語詞來指稱一些事物或者事件，特別是一些不存在實在物的意義內(nèi)容，它們可以通過已存的概念性的

14、語詞獲得理解。因而，實指性的概念或者類型應該是認識的基礎(chǔ)。那么實指性的概念能夠反映出事物的屬性嗎?換一種說法，就是我們能夠通過概念所精確規(guī)定的內(nèi)涵把握語詞所代表的概念與事物之間的聯(lián)系嗎?</p><p>　　每一個代表概念或者類型的語詞，如果它能夠成為公共的參照點，那么它需要在不同的時代具有相類似的所指或者在每一時刻能夠與其他事物有所區(qū)別。上述前者表現(xiàn)了語詞相對的延續(xù)性，雖然語詞隨歷史語境的變遷會發(fā)生一定的意義轉(zhuǎn)

15、化，但是仍然需要意義延續(xù)，否則我們只能對語詞采取考古學的立場。而后者恰恰是語詞能夠獨立存在的基礎(chǔ)。但是這不足以論證語詞與事物之間的某種必然性聯(lián)系，因為在一個人使用語言時，首先立足于他所經(jīng)驗的世界，并且具有時間上的屬性;而另一個人在理解前者的語言時，也無法逃脫其殊相決定的框架。 因此語詞與事物的聯(lián)系一方面是純邏輯范疇的必然普遍性，另一方面則是作為每一個人親歷世界的偶然特性。我們可以說，語詞與事物之間具有共相上的普遍性和殊相上的偶然性，由此

16、概念或者類型不能具有精確的含義。</p><p>　　由此我們就可以進入第二個問題的考量：人最初是依靠類型而不是概念來認識世界的。傳統(tǒng)上一般認為人類的認識是依據(jù)概念作為中介存在，實現(xiàn)人與事物對象的聯(lián)系，雖然也認識到人的認識與外在對象之間不是同一的，但是認識還是可以通過概念與事物的相似性得以把握。而概念的產(chǎn)生則可以說是通過抽象掉個別屬性從事物中概括出來。 [12] 同時人們認為，人類知識的獲得，主要依賴于概念的精確

17、化(即使是通過命題獲得知識也需要建立在概念的精確化之上);而類型化思維被認為決不是主要的方式。這可以從概念與類型的一般區(qū)分中看出：概念的產(chǎn)生是通過抽象掉個別屬性從事物中概括出來，但是隨著概念的精確化，其原初被抽象出來的要素被不斷地舍棄，概念就越來越變得一般和抽象。而類型思考的原初步驟與概念一致，也是從從具體的事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系等，然而其后則讓其構(gòu)成要素維持結(jié)合的狀態(tài)，僅利用這些要素來描述類型。 [13] 可以看出，概念的精確化

18、是建立在不斷縮小其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上的，而類型則延續(xù)了“粗曠”的特征，那么按傳統(tǒng)的認識顯然類型思維是一種比概念思維更接近認識殊相的認知方式。</p><p>　　為什么說人最初是依靠類型而不是概念來認識世界的呢?筆者擬從以下幾方面來進行論證：首先，類型是一種更接近認識殊相的方式，類型的形式有著比概念更“原始”的形態(tài)，可以認為即使在認同概念的情況下，也應該將類型看作是概念的基礎(chǔ)。其次，傳統(tǒng)上認為概念問題就是哲學上主

19、要要解決的問題：“共相”問題。 [14] 如果說我們認識世界最初就是通過把握個體所體現(xiàn)出來的、為自身存在必須具備的內(nèi)在屬性的話，那么我們要在認識論上解決知覺的把握與事物的呈現(xiàn)之間的差異性?？梢哉f，我們的知識是以共相的相似性為基礎(chǔ)的，依胡塞爾之見，就是個別對象對類型的共相的關(guān)系在對個別之物的每次把握中就已經(jīng)同時在起作用：即通過個別事物在其本質(zhì)上將遭遇的類型上的親密性構(gòu)建對象性。 [15] 因此，類型的相似性比概念有著更初始的作用。可以說，

20、如果類型認識方法更具實在性的話，那么概念認識則是我們在認識論上硬給自己加上的“緊箍咒”，特別是在回應懷疑論者提出的知識的不確定性時更是如此。</p><p>　　如果我們認同人類的認識建立在類型可歸約化的基礎(chǔ)之上的話，那么就要面對類型所歸約的特征或?qū)傩允鞘裁?如果是事物的本質(zhì)的話，這種本質(zhì)又具有何種需要我們把握的內(nèi)容呢?我們在建立類型的過程中，一般地經(jīng)歷了從感覺到知覺的過程，因此任何類型知識的產(chǎn)生，不可避免地首先

21、帶有個人殊相的制肘，而要從個人把握飛躍成可普遍把握的屬性或者特征，就需要客觀主義語境中的本質(zhì)特征。因為如果在我們個人特征的所有內(nèi)容中選擇了在特定語境中為所有人認同的某個或某些特征，那么我們就可能得到隨語境不同而不同的類型分類;我們不能得到純粹分析的先驗的知識，所有的類型知識都是通過經(jīng)驗得來的，即使是采取邏輯推理而獲得的類型知識。所以我們可以說，任何實體的某個特征都不能被排除在確定它的類型知識以外。然而要命的是，即便我們把這些特征規(guī)約為是

22、本質(zhì)特征，也是人在認識意義上的把握，而非事物本身具有的本質(zhì)。這兩者中后者側(cè)重于本體論意義的自在存在的一面，前者則側(cè)重于認識論意義的關(guān)系問題。人是生活在不斷認識的過程中的，對事物命名的類型隨著認識的不斷發(fā)展其包容的特征也會發(fā)生變化，也就是說事物的本質(zhì)未變而人所認識的本質(zhì)特征卻發(fā)生了改變。因此，類型化思維具有</p><p>　　在法律領(lǐng)域中，單純地依靠概念涵攝模型解決法律發(fā)現(xiàn)的問題已經(jīng)為人們所詬病。因為每個概念所具

23、有的波段寬度使得某個特定案件是否的確落入其所屬范圍是存在疑問的，再加上堅持概念涵攝模型的人往往堅持認為“模糊概念”或者類型會導致裁判變成非理性的決定，一種單純的決定。筆者在論證了類型理論的可能性之后，下面主要展開類型理論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理以及法律論證是如何消除“休謨問題”帶來的困擾的。</p><p>　　三、類型描述以及類推方式在法律方法中的適用</p><p>　　由于人們長期以來對

24、類型理論的思維方式認識不清，從而導致對類推方法產(chǎn)生不應有的偏見。如果一個人是法律實證主義者，就可能提出較為極端的看法：我們面對法就是制定法，除此別無其它，而且制定法本身是自足完滿的，因此在適用法律時不可能存在類型思維及類推方式。另一種較為溫和的看法是：只有在出現(xiàn)法律漏洞時，類型思考和類推方式才成為漏洞填補的方法。 [18] 當然晚近以來，不少學者就此提出了不同的見解：如考夫曼認為的所有法律發(fā)現(xiàn)的過程都是一種類推過程;如昂格爾認為類推是目

25、的歸屬與情景分類之間反復不斷的辨證關(guān)系，同時目的性指導是開放性的，導致類推本身是非積累性，從而可以擺脫對概念帝國主義的迷信。 [19] 筆者在本文中擬拋開立法方面的內(nèi)容，僅就法律適用特別是法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證方面是如何運用類型思維和推論的展開討論。</p><p>　　法律發(fā)現(xiàn)一詞存在許多歧義，本文采用的是考夫曼所指法律規(guī)范與事實的對應以得出正確判決的過程。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，存在三方面的因素需要考量：事實

26、的發(fā)現(xiàn)、規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和兩者的對應。就事實的發(fā)現(xiàn)而言，法律人都會贊同以下的觀點：“事實從來都不是不證自明的，事實永遠都不會自動展現(xiàn)在法官面前以供法律所適用?！笔聦嵭枰覀?nèi)グl(fā)現(xiàn)這一點似無爭議，發(fā)生分歧的是我們發(fā)現(xiàn)的是客觀事實還是法律事實?筆者在其它論文中也論述過法律事實應是我們要發(fā)現(xiàn)的事實，從認識論看這種法律事實其實就是我們形成真的信念的結(jié)果，如果用語言表述出來就形成一個法律上的事實命題。其中蘊涵三方面的內(nèi)容;類型的意指、命題的意指、支持的

27、證據(jù)。類型的意指需要由經(jīng)驗并通過外在的事物證實，而命題的意指除此之外還要求信念上為真的支持，支持的證據(jù)則是外在的參照物。當然在法律過程中，需要事實命題與實體法規(guī)范和程序法符合，也就是說這是我們發(fā)現(xiàn)的法律事實“真”的有效性標準。 [21] 就規(guī)范而言，需要給出能夠適用于當下案件和其他可能發(fā)生的相似案件的某個一般性法律“命題”，即是說在我們發(fā)現(xiàn)適用于具體個案的規(guī)范時，要找出針對個案的法律規(guī)范命題所蘊涵的意指及其所歸約的類型</p>

28、;<p>　　支持上述法律發(fā)現(xiàn)過程的最大理由是我們?nèi)绻贸龇山Y(jié)論的話，必須通過事實命題與法律命題的結(jié)合，換句話說就是命題的推理得出一關(guān)于法律結(jié)論的命題。在此有必要首先澄清“休謨問題”所帶來的困擾。金岳霖先生對于命題的理論，可以作為對這一問題解答的一種思路。如果從命題所肯定或者否定的對象看，這些對象要么是特殊的事實要么是普遍的理，站在這一立場我們就說命題有特殊與普遍的區(qū)分;但是從命題與命題的顯現(xiàn)之區(qū)別看，命題總是普遍或者

29、類似普遍的，而且即使是特殊的命題(從對象而言)，它的一部分內(nèi)容也是思議范圍之內(nèi)的，沒有特殊的內(nèi)容，只有普遍的內(nèi)容。 [23] 所以就一特殊的事實所作的判斷，可以認為是一個特殊的命題;然而從思的角度而言，命題所表示的都是與共相的關(guān)系，或者是現(xiàn)實的，或者是可能的。因此在通過關(guān)于事實的命題和關(guān)于法律的命題之結(jié)合得出法律結(jié)論的命題，以上述立場而言都是一種基于事物的本質(zhì)或共相的普遍的推理。對于事實命題也是僅將其中蘊涵的抽象的要素與法律規(guī)范命題的抽

30、象要素加以比較，得出一關(guān)于結(jié)論的存在抽象要素的命題。當然最終的命題需要還原成一個對具體的事實作出判斷的特殊命題。從中我們也可以看出，命題本身就帶有特</p><p>　　另一條鴻溝是由于命題如何與事實符合所造成的：如果說一個法律規(guī)范是真的，有一個非常重要的條件，即必須是與社會現(xiàn)象或者社會事實吻合的，否則這樣的法律規(guī)范就僅僅是想象，在實踐中也是無效的;如果是某個事實命題的話，也要求與外在實在相符合，否則達不到真的標

31、準。總之，作為法律上所要求的命題應該是與客觀外在的實在相符合。</p><p>　　上述分析不僅針對“休謨問題”提出一個思考的進路，而且也為法律判決結(jié)論的獲得提供了推理方法的考量。很明顯，筆者的結(jié)論是法律推理不可能是一種司法三段論。因為要解決“休謨問題”帶來的挑戰(zhàn)，惟有在命題的共相的基礎(chǔ)上才有可能成功，一則命題與事實之間本來就不存在鴻溝，二則規(guī)范命題與事實命題只有在比較兩者之間的類似之處時才能獲得相應的結(jié)論。這種

32、方式就是類推。</p><p>　　筆者曾提出法律方法的認識論立場是傾向于基礎(chǔ)融貫論的， [24] 這與類推方式所得結(jié)論之屬性與前提中類同屬性只具有或然性聯(lián)系，本身就具備了認識和方法上的連貫性，因為兩者都只是要求或然性的立場。雖然立場是或然性的，但是在法律進程中我們還是要求判決結(jié)論至少在一定程度上具有“似真”和“正當性”，否則法律判決很難為人所接受。</p><p>　　要保證法律法律判決

33、的真，有必要依據(jù)下述過程對方方面面進行論證。首先在法律發(fā)現(xiàn)中，對外在實在事實需要通過類型的歸約化，將具有共相特質(zhì)的要素分離出來，從而為事實歸入某種類型創(chuàng)造條件;當然這一過程是與規(guī)范類型相互檢視的過程，因為事實類型不能離開規(guī)范類型的范圍。其次是通過類推的方式得出法律上的結(jié)論。但是這一過程未得到任何的論證。于是我們要重新審視法律結(jié)論：一方面是對法律規(guī)范類型組成的命題和事實命題進行證實，對于前者如果在立法已經(jīng)考慮到了各種社會現(xiàn)象的話，我們可以

34、假定其已經(jīng)得到證實，只有在可以提出反例的情況下才重新予以證實，當然這在程序上需要司法審查的保證;后者的證實則要求實在的證據(jù)材料的提出予以證實。這是建立在特殊命題意義上的。另一方面，需要對法律結(jié)論進行論證，需要對前提命題即規(guī)范命題和事實命題進行證明，既要證明前提命題在實在中的真，又需證明其在法體系中的真。這是建立在普遍命題意義上的。</p><p>　　四、對刑法禁止類推原則的重塑</p><p

35、>　　我國刑法自1997年修訂后，適用絕對禁止類推的原則。這在一定程度上杜絕了違反罪刑法定這一刑法基本原則的行為，從而對犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)益起到了很好的保護作用。雖然這一方面的作用毋庸置疑，而且可以用來說明的理由也看似足夠充分。 [25] 但是仔細分析可以發(fā)現(xiàn)實際上在適用刑法時仍然有許多時候我們不得不運用類推的方式進行——例如當一個案件涉及認識錯誤、不作為犯罪、單位犯罪中對單位作為主體的擬制、轉(zhuǎn)化犯、因果關(guān)系認定等等方面——并

36、且我們不承認這是類推適用。為什么人們在有的時候明確拒絕類推適用而有的時候卻又不自覺地適用類推方式呢?其根源恐怕不是僅僅從人們對于法的不確定性的擔憂可以解決的。筆者擬以刑法上的認識錯誤來分析這個問題。</p><p>　　讓我們先看兩個例子。例一，甲男在明知乙是男子的情況下對乙實施性侵犯(如雞奸);例二，甲男誤認為男扮女妝的乙為一女子，對乙實施性侵犯。在實踐中，例一可分為兩種情況，如果乙為兒童則按我國刑法可定猥褻兒

37、童罪;如果乙是一成年男子的話按現(xiàn)行刑法則無明文規(guī)定為犯罪，我們不能類推為強奸罪或者其他罪名。例二則一般認為雖對象認識錯誤，但是犯罪嫌疑人的目的是為了對婦女實施性侵犯，只是由于對象不能犯，因而屬于強奸罪不能犯的未遂。如果說是否構(gòu)成強奸罪的區(qū)別僅在于犯罪嫌疑人是否明知對方是婦女的話，那么舉例三，如果甲男將乙女誤認為是男子而實施性侵犯又將如何處理呢?很明顯實踐中是按照對象認識錯誤的強奸犯的既遂來進行處罰的。這里法律適用的理念和方式到底是什么?

38、</p><p>　　首先，筆者以為這個問題與人類認識的類型化傾向關(guān)系密切。按照康德的綜合的知識來理解，一個綜合的源自于經(jīng)驗的概念是無法確定其界限的，因為經(jīng)驗概念是在某些感官的基礎(chǔ)上賦予概念以特征，而我們總是可以在概念上附加另外一些特征。 [26] 如果我們承認人類的知識源自于經(jīng)驗的話，康德的綜合的經(jīng)驗概念無非就是類型，因為真正的概念所具有的精確化在日常認識中是不必要的。例如在上述例子中，強奸的對象只要是女子就可

39、以了，因而只要符合女子的一般特征就足夠法律的適用，我們不需要去追問女子的本質(zhì)最終是什么，不斷的追問只會得出女子是由質(zhì)子、中子、電子等等組成的結(jié)論，雖然在存在角度沒有問題，但是與法律適用中需要區(qū)分的某些特征是違背的。什么是女子不是一個明確的概念，從經(jīng)驗上講，女子應該是具備女性生殖特征的人，但是對于“中性人”而言則又需要從染色體加以辨別。因而總體上我們在日?；顒又袃H賦予認識以類型是合適的，這樣我們就具有了開放性的結(jié)構(gòu)，對于不斷追求新的知識也

40、創(chuàng)造了條件。</p><p>　　刑法中將認識錯誤與認識正確的行為予以同等對待所使用的方式就是類推。在上述三例中，我們看到如果行為人所追求的目的與行為人在明知犯罪對象是女子的情況下所追求的目的具有某種類似關(guān)系的話，即行為人具有強奸婦女的主觀意圖的話，那么與強奸罪的構(gòu)成具有歸約性嗎?例三可能能夠完成先行的暴力、威脅等行為和強奸行為(也有可能不能完成)，例二則一般只能完成先行行為(如果行為人對性行為也有不正確的認識，

41、可能是誤認為已經(jīng)完成)，那么在實際不能完成的情況下，它們就只在客觀方面的性侵犯行為方面存在差異，其他方面則具有類似性。例一的差異性則更大，既有主觀方面的差異，有存在客觀行為的差異。經(jīng)過比較之后，我們更傾向于對例二和例三適用強奸罪的類推，而對例二則放棄適用。</p><p>　　針對人們可能提出的類推方式所得結(jié)論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實都不能達到科學概念所要求的程度。舉一個簡單的例子，如

42、故意殺人意味著故意非法剝奪他人的生命，但是在法律規(guī)范中我們不可能列舉所有的殺人方法，因為現(xiàn)實里的復雜性我們不可能完成預知，我們能做的只有以類型來加以描述，并使其具有一定的張力而能夠適應現(xiàn)實的需要——非法剝奪他人生命只是類型描述，否則我們就只能對法律規(guī)范不斷進行修訂和有權(quán)解釋。因此，法律規(guī)范本身的性質(zhì)已經(jīng)決定了即使運用傳統(tǒng)的方法對概念進行涵攝，也是不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥。甚至孫斯坦教授還提出類推方式對新事物和觀點具有很大程度的開放性，為人

43、們的分歧和不確定見解達成共識創(chuàng)造了條件。 [27] 知識完全確定的時代還沒有到來，特別是在法律領(lǐng)域中。</p><p>　　避免“惡法亦法”的困難，不是形式邏輯的方式可以解決的，這時需要進行非形式邏輯論證。對惡法的判斷本來就蘊涵了人們對“善”的理解，價值判斷的標準和方法筆者將另文闡述，雖然這個問題不是本文要解決的問題，卻也反映出公正的法律判決是形式邏輯方法無法解決的，而不僅僅是類推方式是如此。</p>

44、<p>　　據(jù)此，我們可以得出如下結(jié)論：類推方式是適用刑法的基本方法，對罪刑法定原則及其派生的禁止類推原則的適用應當基于實質(zhì)論證的考量。也就是說，無論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理或者法律論證過程中，類推方式作為形式上的保證，而禁止類推則作為實質(zhì)上的保障。如果從實質(zhì)上說，絕對禁止類推有可能使被告人的權(quán)益遭受侵害，所以即使是在實質(zhì)上論證應采取有限制的禁止類推原則。既然刑法的適用是如此，我們就更可以推及其他部門法。</p>

45、<p>　　結(jié)語 考夫曼的類型理論的出發(fā)點是為了解決在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得事實與法律規(guī)范相對應，從而得到正確的判決。本文從考夫曼的理論為出發(fā)點，將類型理論和類推方式予以拓展，不僅關(guān)涉到法律發(fā)現(xiàn)，而且與法律推理和法律論證有關(guān)聯(lián)。類推方式不僅是一種在法律適用中需要使用的通常方法，這種方法以建立在共相基礎(chǔ)上的類型理論為出發(fā)點，通過類推的方式將規(guī)范與事實予以聯(lián)結(jié)，惟有在命題的共相的基礎(chǔ)上才有可能在法律推理過程中成功跨越規(guī)范命題與事