論我國刑法中的職業(yè)禁止規(guī)定及其完善.pdf

1、刑法修正案（九）第一條增加了這樣的內容:對利用職業(yè)便利，或違反職業(yè)要求的特定義務，因而被處以刑罰的，依據犯罪情況及預防再犯罪的需要，可以對行為人判處禁止自假釋之日或刑罰執(zhí)行完畢之日起從事相關職業(yè)的處罰，同時規(guī)定期限為三年到五年，這是我國刑法規(guī)定中首次出現職業(yè)禁止制度。從該規(guī)定所處的法律條文位置和具體內容來看，職業(yè)禁止既不是刑罰主刑或附加刑中的一種，也不是一種刑罰執(zhí)行方式。因為，刑罰以罪責作為適用前提，著眼于已發(fā)生的行為;同時，對于刑滿釋

2、放的罪犯，其刑事責任因刑罰執(zhí)行完畢而“消失”，沒有理由依據刑事責任對罪犯判處職業(yè)禁止，否則就不符合罪責刑相適應原則的要求。然而，職業(yè)禁止的適用前提是“犯罪情況和預防再犯罪的需要”，不以罪責為基礎和限度，而是以行為人的人身危險性為條件，著眼的是將來可能會發(fā)生的行為，與刑罰的法律性質不相符合，因此職業(yè)禁止不可能是一種刑罰。但是，職業(yè)禁止與保安處分的法律特征十分相似。因為，適用保安處分的條件也是行為人的人身危險性，而且以特殊預防為追求目的，是

3、對契合條件的人，采用禁止、隔離、感化等方法預防犯罪發(fā)生的一種特殊措施，是刑罰處罰措施的有益補充。在我國，不管是在理論上或者是在司法實踐中，保安處分都是比較陌生的概念，但是職業(yè)禁止并不是我國法律規(guī)定的第一種保安處分措施，比如，修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定的對“依法不承擔刑事責任的精神病者”適用的強制醫(yī)療措施便是保安處分措施的一種。客觀上講，保安處分和刑罰這兩種性質不同的刑法處罰措施，同時存在于我國的刑事法律規(guī)定中，屬于心照不宣的事實。其實，

4、增設職業(yè)禁止制度，是懲罰犯罪向預防犯罪轉變的結果，以及刑罰偏于輕刑化的要求，在預防行為人再次進行與職業(yè)相關的犯罪，彌補刑罰“特殊預防”功能薄弱等方面，能夠發(fā)揮積極的作用。但是，職業(yè)禁止是對服刑完畢的“清白人”給予的處罰，限制了人對職業(yè)的選擇自由，給行為人的再社會化設置了障礙，如果適用不當，容易造成對人權的侵犯，無法契合謙抑性原則。就目前刑法有關職業(yè)禁止的規(guī)定來看，它的法律性質、適用條件、執(zhí)行機關和監(jiān)督機制等方面規(guī)定不詳細，缺乏具體的可操

5、作性，導致法官在判處職業(yè)禁止時的自由裁量權過大，執(zhí)行的效果也難以符合預期。為了更好地發(fā)揮職業(yè)禁止的效果，首先，應該準確定位職業(yè)禁止的法律性質，承認其保安處分性質。其次，適當性原則是適用保安處分措施最基本的原則，具體包括“合目的性”、“合比例性”、“相當性”三個要求，“職業(yè)禁止”作為保安處分措施的一種，其適用也應該遵守適當性原則，受到“三個要求”的限制。再次，應該就職業(yè)禁止的具體適用，制定細詳的規(guī)定，包括闡明“如何證明再犯危險性”，建立起