論刑法之不得已原則.pdf

1、不得已在刑法的規(guī)范體系中指的是,為了能夠?qū)崿F(xiàn)刑法保護法益的目的,刑法只能而且必須調(diào)整其他社會規(guī)范(包括其他法律規(guī)范)無法有效調(diào)整的嚴(yán)重侵害法益的行為,同時要求罪刑相當(dāng)。刑法的不得已性從根本上說是由刑法的目的所決定的,刑法目的的實現(xiàn)機理是刑法不得已的現(xiàn)實基礎(chǔ),而受刑法目的及其實現(xiàn)手段制約的調(diào)整對象則是刑法不得已的直接依據(jù)。保護法益是國家制定刑法的目的。刑法通過發(fā)揮其威懾效應(yīng)來實現(xiàn)保護法益的目的,其威懾效應(yīng)來源于兩個方面:犯罪化的標(biāo)簽威懾和

2、刑罰的威懾。刑法的目的及其實現(xiàn)手段限制了刑法的調(diào)整對象。首先,刑法犯罪化標(biāo)簽威懾效應(yīng)的有效發(fā)揮要求刑法調(diào)整的行為盡可能的少:一方面,刑法只能調(diào)整嚴(yán)重侵害法益的行為,另一方面,其他社會規(guī)范能夠調(diào)整的行為刑法亦不介入調(diào)整;其次,刑法保護法益的目的決定了對于嚴(yán)重侵害法益的行為刑法必須介入調(diào)整,否則,該目的無從體現(xiàn),其存在本身都將受到質(zhì)疑;再次,刑法以保護包括犯罪人在內(nèi)的全體社會成員的法益為目的,卻以限制或剝奪犯罪人的人身自由、財產(chǎn)乃至生命等法

3、益為手段,這種手段與目的的二律背反關(guān)系的緩和要求刑法只有在保護絕大多數(shù)社會成員的法益時,才能對犯罪人的法益進行限制或剝奪,并且這種剝奪必須以剛好足以保護絕大多數(shù)社會成員的法益為限,即刑罰必須與犯罪相適應(yīng);最后,只有在罪刑相當(dāng)?shù)臈l件下才能使刑罰威懾效應(yīng)與懲罰的強度之間保持正相關(guān)的函數(shù)關(guān)系。
　　基于以上論證,筆者在文章第二部分闡釋了刑法不得已原則的具體含義,并在刑法不得已性與刑法的謙抑性的區(qū)別、刑法不得已性在刑法理論中的定位、刑法不

4、得已原則對我國罪刑法定原則的補位等三個方面展開論述;認(rèn)為不得已原則的應(yīng)該取代謙抑性,并成為刑法的根本原則,對我國罪刑法定原則進行機能補位,成為形式上符合刑罰法規(guī)規(guī)定卻不具有實質(zhì)違法性的行為出罪的強大事由。文章第三部分是刑法不得已原則在立法側(cè)面和司法側(cè)面的本體展開。最后結(jié)語則是從法治社會良法之治的高度肯定刑法不得已原則的整體價值。
　　文章試圖在理論上證成一個刑法原則——不得已原則。研究刑法不得已原則的最重要的理論意義在于它是刑事立