網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的司法適用——以方某等賭博案為例.pdf

1、作為一種社會歷史文化現(xiàn)象，賭博幾乎與人類的文明發(fā)展同步。我國1979年刑法即對賭博犯罪作了相關(guān)規(guī)定，到1997年刑法又增加了賭博犯罪的行為方式，再到《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場罪單獨成罪及相關(guān)司法解釋對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)規(guī)定，最終形成了現(xiàn)行刑法對于賭博犯罪的規(guī)制。
　　但隨著社會生活方式的變化與科學(xué)技術(shù)發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為載體的網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象有所蔓延，賭博形式不斷更新，繼而在應(yīng)否認(rèn)定賭博犯罪以及相關(guān)罪名選擇上，不時引發(fā)刑事法理

2、論與實踐的爭議。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪雖然與傳統(tǒng)賭博在實質(zhì)上并無差異，都是以偶然情形為輸贏結(jié)果，并且采取的是用財產(chǎn)財物從事博戲或者賭事的方式，但因其在發(fā)生載體、空間及表現(xiàn)形式方面的巨大差異，導(dǎo)致司法實務(wù)部門圍繞在網(wǎng)絡(luò)空間賭博的犯罪認(rèn)定不時發(fā)生激烈爭議。由于現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋針對司法實踐中網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪標(biāo)準(zhǔn)不甚明確，近來興起的一種以微信群紅包功能為載體的賭博活動性質(zhì)尤其引發(fā)偵訴辯審四方的激烈爭議，偵訴審部門內(nèi)部也存在不同程度的意見分歧。而在理論

3、層面，賭博作為無直接被害人的行為應(yīng)否納入犯罪圈，始終存在對立觀點?；?，本文以一起微信群搶紅包賭博案件為切入點，針對該案例處置活動中存在的爭點展開分析；與傳統(tǒng)賭博犯罪的認(rèn)定相對照，分析網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的難點及疑點，試圖清晰定罪標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，立足于刑罰必要性原則，對劃定整個無被害人犯罪圈的合理且具操作性標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行延展性思考。
　　本文分三部分，共37953字。
　　第一部分，在中國裁判文書網(wǎng)上擇取方某等網(wǎng)絡(luò)賭博案，介紹案情和

4、案由。梳理和總結(jié)出圍繞此案定性的爭議焦點，指出認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪存在的難點：“如何以危害程度定性賭博犯罪”、“賭資計算”、“聚眾賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)”。同時揭示賭博犯罪的“無被害人”犯罪特性，為后文論證定罪標(biāo)準(zhǔn)和合理劃定犯罪邊界打下事實和規(guī)范基礎(chǔ)。
　　第二部分，針對上述爭點展開法理分析。作為全文重要部分，本部分共分三個層次展開討論。首先，針對網(wǎng)絡(luò)空間活動特點，細(xì)致分析刑法第303條規(guī)定的“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場”、“以營利為目的”等行為

5、方式特點與主觀要件涵義，分析網(wǎng)絡(luò)賭博的方式特點，得出結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博是為在網(wǎng)絡(luò)空間開展賭博活動而進(jìn)行的臨時性群體活動，參賭者既有營利目的又有接受一定程度上的失敗的精神準(zhǔn)備；而網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭場是創(chuàng)建網(wǎng)絡(luò)賭場并經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)賭場的行為，開設(shè)賭場是以賭場為核心，利用所開設(shè)的賭場營利。其次，以妨害社會管理秩序程度即法益遭受現(xiàn)實侵害的危險程度，明確提出刑法第303條隱性存在對賭博犯罪的“以量定質(zhì)”的要求，并且針對聚眾賭博與開設(shè)賭場行為探討定量要求，探

6、討針對賭博為業(yè)、賭資計算、參與次數(shù)、賭博人數(shù)等的具體定量規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，通過評估網(wǎng)絡(luò)賭博橫向及縱向的危害程度，鑒于在網(wǎng)絡(luò)賭博活動中“以賭博為業(yè)”極難認(rèn)定，且一律入罪“聚眾賭博”導(dǎo)致刑法處罰范圍過大，建議網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的認(rèn)定以開設(shè)賭場行為為主要處罰對象。最后，探討在網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭場存在共犯情形下的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，探討開設(shè)賭場的一般行為規(guī)則，說明網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭博一般情形下具有共同犯罪的性質(zhì)，認(rèn)為認(rèn)定開設(shè)賭場罪應(yīng)當(dāng)處罰主犯，對參與時間不長

7、，管理具有輔助特點的從犯，可考慮不予定罪。在此基礎(chǔ)上，清晰網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、網(wǎng)站技術(shù)支持部門等的刑事責(zé)任及其他法律責(zé)任，防止其規(guī)避刑事制裁。
　　第三部分，本案結(jié)論及延展性思考。首先，對選定案例中出現(xiàn)的爭議焦點一一進(jìn)行回應(yīng)，根據(jù)行為特征和定量要素的綜合研判，認(rèn)為本案例中被告人的行為應(yīng)當(dāng)被定性為聚眾賭博，且達(dá)到數(shù)額巨大情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)予刑法評價。其次，在解答本案司法結(jié)論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對于類似于賭博犯罪的無被害人危害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行延