芻論國際法淵源之位階序列.pdf

1、國際法淵源是國際法學(xué)的一個基本概念，但是其含義如何界定，諸淵源之間是否存在位階，何種位階等問題，在理論界仍未形成定論。究其根源，在于學(xué)者堅持的法哲學(xué)態(tài)度不同。自然法哲學(xué)、實證法哲學(xué)和社會法哲學(xué)三個法哲學(xué)流派對國際法淵源觀和規(guī)范位階觀提出了不同的主張。然而當(dāng)代國際形勢和國際關(guān)系發(fā)展需要一個立體化、多位階、開放性的國際法淵源體系，以不斷適應(yīng)全球化發(fā)展帶來的新情況、新問題?？v觀三個流派的主張，社會法哲學(xué)提出的多元主義法律理論恰好吻合了當(dāng)今需求

2、。社會法哲學(xué)所提出的法律多元理論中，一階規(guī)范和二階規(guī)范并非簡單并存，還存在位階序列。在當(dāng)代國際形勢下，既要堅持法律多元，以應(yīng)對紛繁的全球化問題;又要對多元的法律淵源確定位階序列，來解決復(fù)雜的國際實踐。社會法哲學(xué)的多元主義法律理論無疑給國際法淵源體系構(gòu)建指明了方向。國際法淵源體系并不是一成不變的，其構(gòu)成和位階隨著國際共同體的歷史演變而動態(tài)發(fā)展。只有動態(tài)地把握國際法諸淵源的地位變遷和演變過程，才能全面、精準(zhǔn)地判斷當(dāng)今形勢下國際法體系的位階序

3、列。國際共同體產(chǎn)生初期，最原始的法律淵源即為習(xí)慣，調(diào)整當(dāng)時的國際關(guān)系，具有重要意義。然而由于社會主義國家提出的主張以及國際舞臺上第三世界國家的大量出現(xiàn)。較之習(xí)慣法鼎盛時期，目前國際共同體成員的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)要多得多。習(xí)慣的地位逐漸下降:已存的習(xí)慣國際法規(guī)則被新興實踐打破;新興領(lǐng)域用習(xí)慣國際法調(diào)整的判例也越來越少。中世紀(jì)以前，條約的數(shù)量極其少，并且僅限于恢復(fù)和平和劃定疆界等政治性事項。在現(xiàn)代，淵源于條約的國際法在數(shù)量上已經(jīng)大大超過了源于習(xí)慣的國

4、際法規(guī)范。當(dāng)代大多由雙邊條約和多邊條約來調(diào)整各國之間的法律關(guān)系，并非全部由國際習(xí)慣法調(diào)控了。并且，聯(lián)合國成立以來，國際組織之間、國際組織與國家之間，在各個領(lǐng)域均締結(jié)了大量的條約。一般法律原則作為條約、習(xí)慣的空白的補充和輔助淵源，被1921年《常設(shè)國際法院規(guī)約》納入，其適用頻率極為鮮少，長期地處于蟄伏狀態(tài)。但這不影響其獨立作為國際法淵源體系中的一員地位。只要新的國際法領(lǐng)域中存在著明顯的漏洞，此種一般規(guī)則以及所蘊涵的淵源就會重新煥發(fā)活力。在

5、20世紀(jì)60年代經(jīng)過廣大發(fā)展中國家和社會主義國家的努力，把通過傳統(tǒng)的法律淵源形成的某些基本規(guī)則提高一個層次，調(diào)整國家間關(guān)系的某些規(guī)范被賦予了高于基本條約與習(xí)慣形成的普遍規(guī)則的位階。至此強行法規(guī)范產(chǎn)生，并加入了國際法淵源體系，而且獲得了最高的位階。晚近國際法發(fā)展進程中又出現(xiàn)了一種更為引人注目的現(xiàn)象，即國際軟法大肆興起。國際軟法既宣示了當(dāng)今國際社會的共同理念和目標(biāo)，又推動著國際立法，為解決國際關(guān)系領(lǐng)域的問題提供可行方案。然而其非法律約束力的

6、特征卻使其不得不在國際法淵源體系中讓位于強行法、條約、習(xí)慣和一般法律原則。多元化、立體化的國際法淵源體系就建成了，按照諸淵源的約束力強弱劃定位階，成功回答了諸淵源沖突難調(diào)的困惑，這也給國際司法機構(gòu)在裁判案件時確定諸淵源的適用序列提供明確的參考。國際法淵源體系的第一位階是強行法規(guī)范，具有不可損抑的強制性;第二位階是并存的三種淵源，即條約、習(xí)慣和一般法律原則。第二位階的條件或者說二、三位階的劃分界線即獨立的司法適用性和對國際法主體的法律約束

7、力但又缺乏不可損抑性。有且僅有此三種淵源滿足如此苛刻的條件。三種淵源之間又是獨立自足、平等的，雖說一般法律原則是條約、習(xí)慣的補充，但在缺乏條約和習(xí)慣規(guī)定可援引時，一般法律原則發(fā)揮著完全等同于條約和習(xí)慣的作用，可獨立地為法官裁決提供實質(zhì)性依據(jù)。第三位階即是廣義的國際軟法，涵蓋了國際組織決議、法院判決和權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說等各種尚無法律約束力，卻具有一定法律效果的文獻。當(dāng)代國際法淵源體系正如桑托斯主張的法律地圖，是立體的，層次分明的法律圖景，利