論民間法的作用——以謀求民間法與國(guó)家法的良性互動(dòng)為核心.pdf

1、民間法研究是當(dāng)前法理學(xué)界研究的的熱點(diǎn)和重點(diǎn)之一，這一研究熱潮的出現(xiàn)是中國(guó)在法制建設(shè)領(lǐng)域漸趨理性和自信的表現(xiàn)，是對(duì)建國(guó)以來(lái)以模仿和移植為主的法制建設(shè)的反思和匡正，也是中國(guó)法制建設(shè)不斷成熟和完善的一個(gè)標(biāo)志。配合經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革開(kāi)放，并為了在法制領(lǐng)域和國(guó)際接軌，我們的法制建設(shè)走的是一條以移植為主的道路，而對(duì)中國(guó)法傳統(tǒng)和民間的經(jīng)驗(yàn)關(guān)注不夠。這也是在當(dāng)前中國(guó)法制建設(shè)中出現(xiàn)不少問(wèn)題，有的法律制定出來(lái)并不能得到很好執(zhí)行的一個(gè)主要原因。實(shí)際上，民間法對(duì)我

2、們生活的影響無(wú)處不在，民間法在當(dāng)前法制建設(shè)中的作用不容我們忽視。 對(duì)民間法的研究可以有不同的視角，但不論從哪個(gè)角度研究，目的都是為了充分發(fā)揮民間法的作用，服務(wù)當(dāng)前法制建設(shè)。本文就是從這一角度出發(fā)，以謀求民間法與國(guó)家法的良性互動(dòng)為核心，從解析民間法概念、分析民間法在法制建設(shè)中的作用以及探討發(fā)揮民間法作用的途徑三個(gè)方面，嘗試給民間法以一個(gè)科學(xué)的評(píng)價(jià)，發(fā)掘民間法的應(yīng)有價(jià)值，更好地服務(wù)于我國(guó)法制建設(shè)。 本文第一部分，是從對(duì)民間法

3、的概念解析入手，以期對(duì)民間法有一個(gè)總的了解。對(duì)于民間法的概念，學(xué)者們各自有不同的理解，并沒(méi)有一個(gè)權(quán)威的概念得到大家的認(rèn)同。有的學(xué)者從和“官府之法”相對(duì)應(yīng)的角度來(lái)理解，有的學(xué)者從法治的本土資源的角度來(lái)探析，有的學(xué)者認(rèn)為不能僅以國(guó)家法為參照系來(lái)解讀民間法，而應(yīng)從法的社會(huì)學(xué)角度來(lái)看待，還有的學(xué)者懷疑民間法概念本身存在的合理性，認(rèn)為“民間法”的說(shuō)法在傳統(tǒng)法的研究中是不能成立的，沒(méi)有必要對(duì)國(guó)家法、民間法來(lái)加以區(qū)分。這些不同的研究視角和不同的結(jié)論，

4、拓寬了我們的視野，對(duì)于其他的研究者也都是極其有益的。從民間法和國(guó)家法的本質(zhì)不同出發(fā)，本文總結(jié)了民間法的四個(gè)特征，即自律性、生活性、民族性和追求實(shí)質(zhì)正義，這四個(gè)特征也是民間法一直褒有頑強(qiáng)的生命力，并不斷發(fā)揮作用的關(guān)鍵所在。民間法的淵源包括倫理法、宗教法、行會(huì)法、民間私約等幾類，每一種淵源都有不同的形成和發(fā)展過(guò)程，并且隨著社會(huì)的變革和進(jìn)步，其外在表現(xiàn)形式及內(nèi)容都在不斷地發(fā)展變化，在不同的領(lǐng)域、不同的時(shí)期對(duì)不同的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)解和規(guī)范。

5、 第二部分探討了民間法在法制建設(shè)中的作用。在傳統(tǒng)社會(huì)，民間法在調(diào)整古代鄉(xiāng)民間的權(quán)利和義務(wù)、解決民間糾紛、穩(wěn)定社會(huì)結(jié)構(gòu)、維護(hù)社會(huì)家庭秩序、發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)等方面顯示了巨大作用，并直接構(gòu)成了中華法系的一個(gè)重要組成部分。事實(shí)上，在古代封建社會(huì)，大多數(shù)民間糾紛及各類民事案件都是以民間法作為依據(jù)處理的，并且，民間法在塑造民族精神，培養(yǎng)民族性格，延續(xù)民族傳統(tǒng)等方面，也顯示了巨大的功效。當(dāng)前中國(guó)的法制建設(shè)仍離不開(kāi)本土和民間的支持，即使法律移植也必須注意

6、本土適應(yīng)性。民間法雖然日漸式微，但并沒(méi)有退出歷史舞臺(tái)，在廣大的鄉(xiāng)村尤其是邊遠(yuǎn)地區(qū)，民間法的影響隨處可見(jiàn)；即使在城市，民間法經(jīng)過(guò)改頭換面，也仍在發(fā)揮著影響。中國(guó)傳統(tǒng)法文化的精髓正是在民間法中得以保存下來(lái)，民間法的核心價(jià)值觀念仍起著基本的調(diào)解作用。國(guó)家法的制定必須關(guān)注民間道德需求，國(guó)家法在農(nóng)村的施行更需要民間法的支持。其實(shí)，陌生人社會(huì)和熟人社會(huì)都不排斥民間法，市民社會(huì)也仍然需要自己的民間法。另外，村民自治、社區(qū)自治和行業(yè)自治的現(xiàn)實(shí)與發(fā)展趨勢(shì)

7、也會(huì)使民間法的地位和作用越來(lái)越突出。 民間法在國(guó)家法制定和施行中的具體作用，一是可以有效解決現(xiàn)代法制建設(shè)中“此輕彼重”的弊端，糾正在實(shí)體權(quán)利分配和程序執(zhí)行等方面的偏差，二是民間法可以有效填補(bǔ)國(guó)家法建設(shè)中的空白，彌補(bǔ)國(guó)家法的不足，三是可以有效輔佐國(guó)家法的推行和實(shí)施，四是民間法可以起到法制建設(shè)穩(wěn)定器的作用。民間法展示了最鮮明的民族特性，國(guó)家法建設(shè)以民間法為參照，就可以得到最廣泛的認(rèn)同和擁護(hù)，也就能得到最有效的執(zhí)行。 第三部分

8、探討了發(fā)揮民間法在法制建設(shè)中應(yīng)有作用的途徑。一是賦予民間法的核心觀念以現(xiàn)實(shí)意義，如良心制約、德治與法治、和諧與無(wú)訟、公平、倫理等觀念對(duì)于現(xiàn)代法制建設(shè)仍有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義，對(duì)其合理成分，我們應(yīng)積極發(fā)揚(yáng)。二是合理確定國(guó)家法與民間法的分野。對(duì)最基本、最主要的社會(huì)關(guān)系，由國(guó)家法運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)范予以確定和調(diào)整；公法之外，具有強(qiáng)烈的地方性色彩和民間色彩的社會(huì)關(guān)系，可以依靠民間法，依靠地方性知識(shí)來(lái)處理；對(duì)國(guó)家法與民間法都可以涉及到的社會(huì)關(guān)系，既可以由國(guó)家

9、法來(lái)確定和調(diào)整，也可由民間法來(lái)調(diào)整。三是在立法過(guò)程中要充分反映民間需求，吸納民間法的合理內(nèi)容，包括：借鑒傳統(tǒng)宗法人倫制度的合理內(nèi)核，對(duì)“公序良俗”原則的適用適當(dāng)擴(kuò)張；對(duì)民間自發(fā)形成的一些具有普適意義的社會(huì)規(guī)則，上升到法律和制度層次；確認(rèn)鄉(xiāng)規(guī)民約的合理存在，給鄉(xiāng)規(guī)民約以作用空間。四是在司法上盡力調(diào)適程序正義和實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系，充分發(fā)揮調(diào)解制度功能。五是推進(jìn)“小政府，大社會(huì)”建設(shè)，發(fā)揮民間自治機(jī)能，以節(jié)約社會(huì)成本。六是加強(qiáng)國(guó)家法對(duì)民間法的監(jiān)督