論私法精神對(duì)現(xiàn)代公法的同化.pdf

1、什么是公法?什么是私法?應(yīng)該不應(yīng)該劃分公法和私法?如何劃分公法和私法?這些問(wèn)題都是在理論界爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。公私法的劃分是法律體系劃分的重要一步，這個(gè)理念從第一次提出，到現(xiàn)在已經(jīng)被法律界在普遍的運(yùn)用，法律學(xué)人已經(jīng)自覺(jué)不自覺(jué)的在運(yùn)用這個(gè)理念來(lái)思考法律問(wèn)題。公法問(wèn)題對(duì)應(yīng)的是公法的方法和公法的手段，對(duì)應(yīng)的是公法規(guī)范的利用；私法問(wèn)題是利用私法的方法和私法的手段，對(duì)應(yīng)著私法規(guī)范的運(yùn)用；私法手段與公法手段有著明顯的區(qū)別。在公私法劃分的基礎(chǔ)理論方面，有

2、些學(xué)者不同意人為的進(jìn)行公私法劃分，筆者首先認(rèn)為公私法的劃分是必要的，并在第一步分析了劃分公私法的必要性。然后筆者對(duì)公私法劃分的依據(jù)進(jìn)行了探討，實(shí)際上，如果較為簡(jiǎn)單的法律現(xiàn)象，判斷用公法規(guī)范還是私法規(guī)范來(lái)規(guī)制是比較明顯的，因?yàn)闊o(wú)論從法律關(guān)系主體上，還是客體上，還是內(nèi)容上，較為簡(jiǎn)單的法律現(xiàn)象都可以較為容易的分辨出用公法規(guī)范還是用私法規(guī)范。但是如果比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象要區(qū)分的話就比較麻煩，在綜合各種區(qū)分公私法劃分理論的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為如果比較復(fù)

3、雜的法律現(xiàn)象應(yīng)該綜合利用法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容綜合分析，才能比較準(zhǔn)確的界定，進(jìn)而準(zhǔn)確適用法律。再者，公法與私法的區(qū)分應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)范上的區(qū)分，而不是簡(jiǎn)單的與部門法的對(duì)應(yīng)，部門法里面包括有公法和私法，部門法是法律規(guī)范的集合群體，有的人認(rèn)為，憲法就是公法，民法就是私法，行政法就是公法等等這些認(rèn)識(shí)實(shí)際上是對(duì)公私法區(qū)分的誤解。憲法中的法律規(guī)范有些是公法規(guī)范，有些也可能是私法規(guī)范，區(qū)別公私法應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范上，而不是從部門法上。最后，公法與私法隨

4、著社會(huì)的發(fā)展兩者也在交融，公法受私法精神的同化，私法也在受公法方法的影響，這是法律發(fā)展的正常趨勢(shì)，公法和私法的交叉是現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的需要，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。 本文第一部分，筆者提出了現(xiàn)代公法正在接受私法的同化的趨勢(shì)，公法和私法的劃分決定了公法和私法的融合，他們之間的劃分和融合是辨證統(tǒng)一的關(guān)系，因?yàn)橛小胺帧弊鳛榛A(chǔ)才能有“合”作為其發(fā)展。 第二部分，首先對(duì)公法和私法劃分的各種學(xué)說(shuō)做了比較研究，并從法律關(guān)系的要素上加以歸

5、類，指出了各種學(xué)說(shuō)的合理性以及存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，每個(gè)學(xué)說(shuō)在區(qū)分公私法的時(shí)候都有其缺陷，要真正區(qū)分公私法應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用這些方法，而不是單獨(dú)的運(yùn)用一家學(xué)說(shuō)、一個(gè)方法。然后筆者從公私法與部門法的關(guān)系上對(duì)現(xiàn)代流行的公私法與部門法對(duì)應(yīng)的問(wèn)題做了分析，認(rèn)為公私法不是應(yīng)當(dāng)與部門法對(duì)等，而是與法律規(guī)范對(duì)應(yīng)。接著，筆者討論了私法的精神與現(xiàn)代公法的基本原則，私法精神包括：平等、自由、誠(chéng)信等基本精神，平等精神在私法中占關(guān)鍵地位，也是公法中最為缺失的，自由精

6、神是私法的靈魂，私法崇尚自由，但是私法的自由也不是無(wú)限制的，私法的自由還要受一些其他原則的限制，誠(chéng)信是一個(gè)道德原則，上升為私法精神后幾乎成了“帝王”原則，這些精神逐漸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代公法體系中的一些基本理論性原則。第三部分筆者著重論述了現(xiàn)代公法正在整個(gè)理論體系上受私法精神的同化。首先，現(xiàn)代公法的一些基本理念受私法的影響正發(fā)生著變化，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，平等觀念已經(jīng)深入人心，服務(wù)行政，民選政府已經(jīng)成為一種常識(shí)，于是公權(quán)力機(jī)關(guān)不再高出民眾一頭，而

7、是成為與民眾地位平等的一個(gè)為民服務(wù)的機(jī)關(guān)，平等原則不僅僅是私法原則，也成了公法的基本理念。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求公開，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求信息的平等享有，于是，政務(wù)公開也是現(xiàn)代公法行政的必然舉措，私法的公開理念也嵌入公法之中。再有就是競(jìng)爭(zhēng)理念在公法中的加入，公權(quán)力的獲取需要競(jìng)爭(zhēng)，需要得到人民的認(rèn)可，公權(quán)力不再是王權(quán)神授，而是通過(guò)能力競(jìng)爭(zhēng)由民眾授予。最后，構(gòu)建私法的市場(chǎng)土壤正在改變著公法的架構(gòu)，使得公法產(chǎn)生一些新的法律規(guī)范，。 第四部分，筆者

8、分析了在實(shí)踐中，公法受私法同化產(chǎn)生的幾個(gè)現(xiàn)象。第一，就是公法契約，公法契約是公法受私法影響的一個(gè)最明顯的實(shí)證之例子，契約是平等主體的之間的合意，而公權(quán)力主體自始就是高出對(duì)方一頭的，理論上公法主體不能與私法主體處于契約定立的同一位置的，但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的推動(dòng)力已經(jīng)讓公權(quán)力機(jī)關(guān)去掉了神圣的帽子，公權(quán)力機(jī)關(guān)在為了適應(yīng)的需要，逐漸運(yùn)用公法契約來(lái)進(jìn)行公共管理。第二是，公共選擇對(duì)公法的影響，公共選擇理論是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的，可是同樣可以解釋公法實(shí)

9、踐上的問(wèn)題，筆者分析了公共選擇對(duì)公法的幾個(gè)領(lǐng)域的影響。第三，辯訴交易的出現(xiàn)以及有效運(yùn)用。辯訴交易使得公法中引入了私法的交涉精神，在實(shí)際運(yùn)用中辯訴交易也在一些法治先進(jìn)國(guó)家起著重要作用。最后，筆者闡述了行政指導(dǎo)方式，認(rèn)為，公法行政采用行政指導(dǎo)方式的增多，說(shuō)明現(xiàn)代公法在私法的影響下，已經(jīng)在深層次上認(rèn)同了私法的一些精神，并轉(zhuǎn)化為自己處理問(wèn)題的基本方法。 第五部分，筆者對(duì)這些論述做了總結(jié)，并進(jìn)行了梳理。公法和私法的劃分作為重要的法律理論問(wèn)