論民間法的司法運(yùn)用.pdf

1、“民間法”術(shù)語的產(chǎn)生乃是基于“法律多元主義”的立場(chǎng),即在法律體系中,不僅包括國家法,還包括與國家法并存且一起起作用的其他法律,民間法即在其中。既然民間法活生生地存在著,那么它勢(shì)必要走向司法,在司法實(shí)踐中爭(zhēng)取它的話語權(quán),因此有關(guān)民間法司法運(yùn)用問題就擺在了我們面前,成為我們不得不予以回答的問題。基于此種關(guān)懷,本文進(jìn)行了相應(yīng)的研究,分設(shè)六章,前兩章著重分析民間法司法運(yùn)用的價(jià)值及其理論基礎(chǔ),接下來的三章分別從實(shí)體、程序、方法角度研究民間法司法運(yùn)

2、用的具體問題,最后一章探討應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)的制度建設(shè)。
　　 第一章:挖掘民間法司法運(yùn)用的價(jià)值。將民間法引入司法審判,首先面臨的一個(gè)前提性的問題是對(duì)民間法司法運(yùn)用的價(jià)值進(jìn)行論證。司法的場(chǎng)域運(yùn)行表明民間法在司法中強(qiáng)有力的存在,與此同時(shí),由于和諧社會(huì)命題的提出以及對(duì)司法解決糾紛功能的重視,民間法司法運(yùn)用的價(jià)值不是被夸大了,而是還沒有得到充分的挖掘。具體而言,民間法司法運(yùn)用的價(jià)值體現(xiàn)在:第一,它有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。民間法以其相對(duì)客觀的

3、存在,為法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)提供了一種外在的標(biāo)準(zhǔn),一定程度地構(gòu)成了對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制；第二,它有利于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了,推進(jìn)和諧司法,促進(jìn)社會(huì)和諧；第三,它有利于司法活動(dòng)順應(yīng)主體社會(huì)生活的權(quán)利要求,維護(hù)法律的權(quán)威；第四,它有利于實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)治理,達(dá)致善治。
　　 第二章:闡明民間法司法運(yùn)用的理論基礎(chǔ)。文章指出,政治國家與市民社會(huì)的良性架構(gòu)、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的理性溝通、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的動(dòng)態(tài)平衡、法律教義學(xué)有效性與社會(huì)學(xué)有效性的

4、適度兼容,為民間法的司法運(yùn)用提供了理論支持。市民社會(huì)是法治運(yùn)行、發(fā)展的社會(huì)根基,我們必須努力促進(jìn)多元利益主體、公共領(lǐng)域、民間社會(huì)組織和社會(huì)自治的良性發(fā)展,與之相應(yīng),應(yīng)當(dāng)給予在民間社會(huì)組織內(nèi)所形成的“成文化的自主性規(guī)則"以特別的重視與關(guān)注,這些規(guī)則有相當(dāng)一部分是民間法的重要組成部分,在司法實(shí)踐中構(gòu)成了法律的主要來源之一。與此同時(shí),也應(yīng)看到,由于鄉(xiāng)土社會(huì)處于蛻變、市民社會(huì)尚處于培育中,所以中國法文化中的傳統(tǒng)“本土資源”還可有條件地加以利用,

5、那些散落在民間的傳統(tǒng)資源因其自身的實(shí)用性質(zhì)以及對(duì)特殊利益的靈活保護(hù)而仍然具有價(jià)值；在中國法治建設(shè)與發(fā)展的過程中,大、小傳統(tǒng)的斷裂使得國家在社會(huì)中陷入了合法性危機(jī),因此需要建立某種機(jī)制以有效地溝通大、小傳統(tǒng),化解精英話語與大眾話語之間的緊張態(tài)勢(shì),這就要求在法律的制定與適用時(shí)注重利用民間的智識(shí)資源,注重大眾話語所具有的合理機(jī)能,與嚴(yán)格地局限于國家制定法的藩籬相對(duì)應(yīng),承載著民間智識(shí)與大眾話語的民間法理應(yīng)是法律適用者所要考慮的因素之一；在法治的

6、建設(shè)與發(fā)展過程中,還需要在形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間建立動(dòng)態(tài)平衡機(jī)制,一方面避免因形式正義的過分統(tǒng)治致使法治成為壓制,另一方面避免因?qū)嵸|(zhì)正義的過分統(tǒng)治致使法治消解在自身的無序之中。因此,法官在對(duì)類似情況進(jìn)行類似處理的過程中,需要對(duì)不同情況加以不同對(duì)待,需要考慮個(gè)案所處的具體環(huán)境,需要在關(guān)注法律邏輯的同時(shí)對(duì)生活邏輯給予應(yīng)有的理解與同情,一定程度地允許用特殊的衡平手段來糾正國家法律,如此一來,民間法進(jìn)入司法便成為可能；此外,在法的實(shí)際運(yùn)作過程中

7、,還需要兼容法律教義學(xué)有效性與社會(huì)學(xué)有效性,適度地援引民間法,從而避免因過分偏執(zhí)于國家法而造成法的有效性之不足。
　　 第三章:揭示民間法的法源地位。從司法立場(chǎng)而言,以歷史眼光觀之,雖然在理性強(qiáng)音的推動(dòng)下,西方法典編纂運(yùn)動(dòng)興起,但是在司法實(shí)踐中并非完全否定了民間法的法源地位。在中國傳統(tǒng)司法中,民間法作為法源更多地是與其他法源混合適用,并且很難以正式淵源或非正式淵源來予以界定。在當(dāng)今之中國,民間法的法源地位發(fā)生了內(nèi)部分化:在刑法、

8、行政法等領(lǐng)域,如果關(guān)涉到對(duì)公民權(quán)利的限制或剝奪的,則應(yīng)排除民間法的法源地位,而為了消解制定法的僵硬性,能夠建立新的合法化事由的民間法則是允許的；在民法、商法等領(lǐng)域,民間法至少具有次位法源地位,在某些特殊情況下,民間法的法源地位也可以優(yōu)先于國家制定法。從法治發(fā)展及其憲制化過程來看,成文化的民間法是法律的正式淵源,而習(xí)慣法和準(zhǔn)成文的民間法是法律的非正式淵源。盡管基于司法立場(chǎng)的法律淵源理論為法官法源提供了大致的方向,也一般性地規(guī)定了民間法的法

9、源地位,然而,民間法在司法實(shí)踐中具體境遇時(shí)有差異,一定程度地說明了法律淵源理論只能以靜態(tài)的方式為民間法司法運(yùn)用提供實(shí)體上的支持。
　　 第四章:探討民間法進(jìn)入司法的途徑與識(shí)別。在我國司法實(shí)踐中,民間法進(jìn)入司法主要通過以下幾種途徑,即立法認(rèn)可、司法解釋、最高法院發(fā)布的意見、地方法院制定的指導(dǎo)意見、典型案例指導(dǎo)、法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用等。盡管民間法進(jìn)入司法的途徑有多種,但是民間法的運(yùn)用并非一路坦途。在法律淵源理論中,民間法的存在是一個(gè)

10、確定性的概念,然而在司法實(shí)踐中民間法是否存在就不是一個(gè)十分確定的事情,其自身所具有的局限性使得民間法的識(shí)別成為必要。民間法的識(shí)別是當(dāng)事人對(duì)民間法的證明以及法官對(duì)民間法的確認(rèn),其包括識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)即民間法應(yīng)當(dāng)具有實(shí)效、合法、良法之品質(zhì),識(shí)別的程序即啟動(dòng)、舉證與確認(rèn)。民間法的識(shí)別體現(xiàn)了民間法司法運(yùn)用的動(dòng)態(tài)特征,它為民間法司法運(yùn)用提供了程序上的支持。
　　 需要指出的是,法律淵源理論為民間法司法運(yùn)用提供了一種實(shí)體意義上的可能,民間法的識(shí)別

11、為民間法司法運(yùn)用提供了具有可操作性的程序保障,而兩者皆為民間法與法律方法的勾連提供了必要的支持。如果沒有法律淵源理論,那么民間法進(jìn)入司法進(jìn)而成為個(gè)別規(guī)范的來源即失去基礎(chǔ)；如果沒有民間法的識(shí)別,即經(jīng)過當(dāng)事人的舉證與法官的確認(rèn),那么民間法司法運(yùn)用也就難以實(shí)現(xiàn)從可能到現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)化。只有在實(shí)體上可能、程序上支持的情況下,才使得民間法與法律方法的勾連問題得以拓展開來。
　　 第五章:著重于民間法與法律方法的可能勾連。在司法裁判過程中存在著復(fù)

12、雜的建構(gòu)性活動(dòng),即法官建構(gòu)了大小前提,正是在法官對(duì)大小前提的構(gòu)建過程中,民間法與法律方法的勾連成為一種可能,從而為民間法司法運(yùn)用提供了方法上的支持。民間法司法運(yùn)用的方法具體體現(xiàn)在:第一,法律發(fā)現(xiàn)在一定程度上體現(xiàn)了法官需要適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮主觀能動(dòng)性,在法律淵源中找到適合本案的恰當(dāng)規(guī)則,因此作為法律淵源之一的民間法成為法律發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所之一,并通過法律發(fā)現(xiàn)進(jìn)入司法:第二,在法律適用的過程中,法律解釋是不可避免的,然而它也不是機(jī)械地囿于制定法,在適度開

13、放的解釋策略之下,民間法作為法律的解釋源得以進(jìn)入司法；第三,法律自制定以來即以其自身存在漏洞為特征,所以需要相應(yīng)的補(bǔ)救方法,利益衡量即在其中。通常來講,“結(jié)論的可接受程度之大小”構(gòu)成了評(píng)價(jià)利益衡量的正當(dāng)與否的基礎(chǔ)。由于在對(duì)沖突利益的評(píng)判方面,民間法往往體現(xiàn)了民眾的立場(chǎng)與價(jià)值取向,反映了民眾的心理,所以在利益衡量中注重運(yùn)用民間法,案件結(jié)果容易得到民眾的認(rèn)可,裁判的可接受程度也會(huì)大大地增加,民間法通過利益衡量補(bǔ)充法律漏洞從而進(jìn)入司法；第四,

14、案件事實(shí)的確認(rèn)首先需要理解生活事實(shí)的法律意義,然后再就生活事實(shí)是否存在展開證明,一般而言,證明方法有兩種,即通過證據(jù)證明案件事實(shí)的存在和根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或邏輯思維推斷出案件事實(shí)的存在。由于民間法自身蘊(yùn)含著經(jīng)驗(yàn)法則之內(nèi)容,因此民間法有可能成為案件事實(shí)的確認(rèn)依據(jù)從而進(jìn)入司法；第五,對(duì)于法官來說,對(duì)裁判結(jié)果進(jìn)行論證并說服當(dāng)事人予以接受,是其職責(zé)所在。當(dāng)事人之所以能夠接受,不在于外在的強(qiáng)力,而是在于內(nèi)心的認(rèn)同,在于裁判理由與人情事理相通。因此,如果

15、法官適度地援引民間法作為論證的理由,無疑會(huì)增加論證的可接受性,促使當(dāng)事人對(duì)判決更加心服口服,也正如此,民間法作為法律論證的理由進(jìn)入司法。
　　 第六章:闡明民間法司法運(yùn)用所需要加強(qiáng)的制度建設(shè)。在我國司法實(shí)踐中有關(guān)民間法運(yùn)用存在著一些問題,針對(duì)這些問題需要加強(qiáng)相關(guān)的制度建設(shè),主要包括立法應(yīng)進(jìn)一步明確民間法的法源地位并加強(qiáng)民間法司法運(yùn)用的程序建設(shè),建立健全案例指導(dǎo)制度,建立健全多元化糾紛解決機(jī)制,加強(qiáng)民間法的規(guī)范化整理并建立健全司法