論世界貿易組織爭端解決中的司法造法.pdf

1、國際條約和國際慣例是國際法最重要的兩個淵源，但是，當今一些國際司法機構做出的裁決在國際法中的地位日漸突出，典型的代表是歐共體法院和世界貿易組織(World Trade Organization，簡稱WTO)的爭端解決機制。根據《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，這些國際司法機構的裁決居于國際法淵源的第四位次，傳統(tǒng)上認為其不具有與國際條約和國際慣例相同的強制拘束效力。<'1>隨著國際社會的法制化和國際爭端解決的司法化，國際條約在適用過程中，由

2、于條約規(guī)定的不明確或者立法缺失而產生的爭端，越來越多地傾向于通過司法機構對條約做出司法解釋來解決，而不是尋求立法程序修訂條約或者重新制定規(guī)則。<'2>這些司法機構的裁決不僅對爭端當事方產生強制拘束力，而且會隨著判例效應擴及到所有成員，由此產生了司法造法的效力，逐步發(fā)展成為國際法中地位日益重要的法律淵源。 在眾多的國際司法機構中，WTO的爭端解決機構無疑是最受矚目同時也是備受爭議的一個。一方面，WTO的爭端解決機構自1995年成立

3、12年來取得了顯著的成就，無可爭議地成為全球“最有效的爭端解決機構”，<'3>為WTO規(guī)則得到切實遵守和執(zhí)行、保障多邊貿易體制的有效運轉提供了有力的保證；但另一方面，WTO爭端解決機構的司法造法活動也加劇了WTO決策機構同司法機構之間的不平衡，產生了“憲法性危機”、“民主赤字”等諸多問題，引起了方和國際社會的普遍關注。對WTO爭端解決機制的審查和改革的談判自1997年開始，但到目前為止尚無任何正式的結果。因此，深入研究WTO爭端解決中的

4、司法造法問題，對于促進WTO爭端解決機制的完善、分析司法造法在國際爭端解決司法化中的作用及發(fā)展趨勢，研究司法造法這一國際法規(guī)則的創(chuàng)設形式給國際法帶來的新變革具有重要的理論和實踐意義。 本文的目的是籍WTO的爭端解決為例，分析司法造法在國際爭端解決的司法化過程中發(fā)揮的作用，并預測其發(fā)展。文章主體共分為三部分。第一部分為概述，包括概念界定、背景介紹和歷史回顧三個方面。首先界定司法、司法化、司法能動主義的概念，然后介紹WTO爭端解決所

5、處的國際爭端解決的司法化進程背景，再回顧從擬建中的國際貿易組織到關稅與貿易總協(xié)定再到WTO爭端解決的演進。第二部分通過對WTO爭端解決中發(fā)展的新規(guī)則的考察，論證WTO爭端解決機構的司法性質以及爭端解決機構創(chuàng)立新規(guī)則的造法本質，從而確認WTO爭端解決中確實存在司法造法行為。文章的第三部分對WTO爭端解決中的司法造法現象進行評價，既分析在WTO爭端解決中出現司法造法的必要性和現實性，也指出司法造法進一步發(fā)展的局限性。最后探討了面對WTO司法

6、機構與決策機構嚴重失衡的憲法性危機，WTO成員方應如何做出努力完善WTO爭端解決機制，從而保障多邊貿易機制的有效運作。 本文主要采取實證研究和比較研究的方法。作者以WTO爭端解決機制的大量案例為基礎，研究爭議雙方和第三方的訴訟主張，以及專家小組和上訴機構的報告中對事實部分的認定和對法律問題的分析。其次考察包括歐共體、美國等在內的發(fā)達國家成員方和眾多發(fā)展中國家成員方政府對待爭端解決結果的國內政治反響及立法調整，包括對爭端解決結果的

7、尊重和執(zhí)行情況，以及對DSU審查和改革提出的建議。同時通過梳理大量的非政府組織以及國際法和國際政治學者對WTO爭端解決機制的批判觀點了解市民社會的愿望。運用比較法的研究方法，目的是為了借鑒國際法院、國際海洋法法院、歐洲共同體法院、歐洲人權法院等高度司法化的國際司法機構及普通法國家國內的判例法實踐，一方面突出WTO爭端解決機制的特殊性和顯著發(fā)展，另一方面為WTO爭端解決機構的司法造法尋求理論基礎和實踐指導。 WTO爭端解決制度設立

8、的背景是國際爭端解決的司法化潮流。首先，國際爭端解決的司法化應當意味著傳統(tǒng)的外交爭端解決機制逐步被司法或準司法機制所代替。其次，國際爭端解決的司法化應當意味著國際法規(guī)則由“軟法”向“硬法”的過渡和轉變。再次，司法化應當意味著國際體制的憲政化。所謂的憲政化意味著三權分立、權力制衡及司法審查制度的設立。 WTO的爭端解決制度最初的雛形是《哈瓦那憲章》中所設計的高度司法化的爭端解決模式，由于ITO的流產未能付諸實施：在GATT生效的

9、近50年間形成了以政治和外交手段為主解決爭端的實踐，但在GATT后期也表現出了較強的司法化傾向；WTO成立以后，建立了全新的爭端解決制度，其強制管轄權的確立、上訴機構的設立以及裁決結果的強制拘束力顯現出高度司法化的特征，無可爭議地成為最有效的國際爭端解決機構。在經歷了早期GATT的外交解決爭端模式之后，WTO的爭端解決機制回復到了ITO設想的高度司法化的機制。 法官在案件審理中確實在造法，這一點連國際法庭的法官也不例外。

10、國際司法機構或準司法機構在爭端解決過程中，通過對國際條約做出有拘束力的解釋和澄清創(chuàng)設新的國際法規(guī)則，產生了司法造法的效力。在WTO爭端解決中同樣存在司法造法的現象。專家小組和上訴機構在解釋WTO各涵蓋協(xié)定的過程中創(chuàng)造性地確立了一系列程序性和實體性的規(guī)則。程序性規(guī)則例如“法庭之友”陳述材料的采用、舉證責任的分擔；實體性規(guī)則如合理期待原則的確定，關于貿易與環(huán)境等非貿易問題的沖突解決等。2000年在“美國1916年法案”中，專家組和上訴機構正

11、式使用了“WTO case law(WTO案例法)”這一提法。雖然在“日本酒稅案”中上訴機構明確指出，“裁決報告除對爭端當事方之外，它們是沒有拘束力的?！钡藗儾浑y發(fā)現，在WTO專家組和上訴機構報告中大量反復引用先前通過的裁決報告，形成了事實上的先例制度。 WTO爭端解決過程中的司法造法行為是必要的，也是可行的。WTO龐大復雜的法律框架中，不可避免地存在規(guī)則模糊不清甚至缺失的情況；而決策機制中嚴格的“一致同意”原則導致政

12、治決策機構幾乎無法及時有效地補充、修訂和創(chuàng)設新規(guī)則，爭端解決機構在無所適用的情況下必然要“造法”，以便順利有效地解決爭端，打破政治談判的僵局，保障多邊貿易體制的正常運行。與決策機構的表決機制相反，烏拉圭回合確立的“反向協(xié)商一致”原則使得專家組和上訴機構的裁決報告在DSB得以準自動通過，這也為爭端解決機構的造法活動創(chuàng)立了便利條件。 但WTO爭端解決中的司法造法也受到種種限制，制約其過度發(fā)展。WTO爭端解決機構的司法造法活動

13、不僅承受來自WTO內部的政治壓力和外部以NGO為代表的國際市民社會的監(jiān)督，也同時受到爭端解決機構的自我約束。首先，DSU 明確規(guī)定爭端解決機構不得增加或者減損成員方的權利義務，因此司法造法缺乏法律依據。其次，在WTO內部，法官在一定情況下，須適度且必要地向政治妥協(xié)。一旦專家小組和上訴機構的裁決被認定違反了DSU的規(guī)定增加了成員方的義務，將不可避免地導致成員方的行政機構受到施壓而對爭端解決程序的結果置之不理，甚至有大國以退出WTO相要挾

14、。另外，低水平的救濟措施也反映了成員方對待司法機構的謹慎態(tài)度。第三，雖然沒有國內憲法中規(guī)定的對司法權力專門形式的制約，但是在WTO中，爭端解決機構要始終考慮其自身的合法性和有效性問題，這使得司法機構會不斷自覺反省，以求達到和政治決策機構的一致。最后，NGO和其他非成員方的壓力也提出了WTO體系的外部合法性問題。 同強大的司法機構相比較，WTO的政治決策機構顯得軟弱無力、效率低下，這一問題自WTO成立以來就始終存在。對于如

15、何解決目前WTO中決策機構與司法機構失衡的問題，存在截然不同的主張。有的主張恢復GATT的外交解決爭端模式；有的主張進一步強化爭端解決機構的權力。在國際爭端解決日益司法化的趨勢下，重拾GATT的外交解決爭端模式無疑是逆潮流而行；如果要進一步加強司法機構的權力，則缺乏對爭端解決機制施行有效控制的安全閥，成員方只會更加堅持手中的否決權，況且能否得到進一步加強司法化所需的充分政治支持仍然是一個值得懷疑的問題。這樣非但不能加強多邊貿易機制的合法