論作為一般侵權(quán)前理解的范式理解——?dú)W陸200年一般侵權(quán)法演進(jìn)史之哲學(xué)考察.pdf

1、“法學(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時(shí)代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說(shuō)，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，省查每一概念和規(guī)則?！?——薩維尼摘要我們與真理的關(guān)系有兩種，從而我們與法律真理的關(guān)系也有兩種。本文通過(guò)“現(xiàn)象學(xué)——解釋學(xué)”的視角分析了一般侵權(quán)領(lǐng)域的法律真理問(wèn)題即什么東西在我們涉及一般侵權(quán)時(shí)超越我們的愿望和行動(dòng)與我們一起發(fā)生。這種超越我們的愿望與行動(dòng)與我們一起發(fā)生

2、的東西就是作為一般侵權(quán)前理解的范式理解。 運(yùn)用法學(xué)詮釋學(xué)方法，本文認(rèn)為一般侵權(quán)領(lǐng)域的核心問(wèn)題是：從“前涉嫌侵權(quán)”的生活結(jié)構(gòu)運(yùn)動(dòng)到“涉嫌侵權(quán)”的生活結(jié)構(gòu)，其“合法性”判斷的主要基準(zhǔn)是什么。這涉及對(duì)“生活的法源”與“規(guī)范的法源”的地位何者更為重要的回答。同時(shí)這種合法性的判斷過(guò)程又是一個(gè)規(guī)范與事實(shí)的“視域融合”過(guò)程，所以，合法性基準(zhǔn)的選擇同樣表現(xiàn)為在一般侵權(quán)領(lǐng)域是“生活視域”優(yōu)先還是“規(guī)范視域”優(yōu)先的問(wèn)題。最后，對(duì)于兩個(gè)法源的地位的判

3、斷與兩個(gè)視域的優(yōu)先性的判斷即“規(guī)范的視域”與“生活的視域”何者優(yōu)先、“規(guī)范的法源”與“生活的法源”何者更為重要的不同回答預(yù)設(shè)了法官在形成一般侵權(quán)理解的權(quán)力的大小。在法官①[德]薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].許章潤(rùn)譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001.37獲得個(gè)案中的一般侵權(quán)理解之前，法官要受到所在國(guó)家源自生活形式并通過(guò)法律概念形式獲得規(guī)定的作為前理解的范式理解的支配，這種范式理解在本文看來(lái)就是對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題的回答即兩個(gè)法源的地位對(duì)