論民法精神的移植.pdf

1、中國作為一個后發(fā)現(xiàn)代化國家，法律移植的立法路徑自然不可避免。但究竟要移植什么，如何進行移植，目前無論是學(xué)界的理論研究，還是在實務(wù)的操作層面上，以往更多關(guān)注的是法律文本和制度建設(shè)方面，而常常忽略對法律內(nèi)在精神的關(guān)照。本文擬引入法社會學(xué)的視角來重新檢視法律的移植，使我們看到民法精神也是移植工作中至為關(guān)鍵的一步。
　　 本文首先對法律移植的概念稍作辨析，并通過展示法律可移植論與不可移植論之歷史上的論戰(zhàn)，意在說明：法律可否移植在今天已很

2、難說是價值判斷，而是無可回避的事實，實際上，對它的探討其意義更多在于：在被移植法律本土化的過程中，怎樣使法律移植更具實效性。之后通過引入法社會學(xué)的方法論，將法律所依存的社會環(huán)境都看作是法律的一部分，從而將法律的范疇擴展到整個社會秩序的意義上，即所謂“活的法律”。進而將對廣義的社會秩序的吸收、引進都?xì)w置于法律移植的語境之下。就民法來講，因其固有的價值內(nèi)涵和倫理訴求，其實效的發(fā)揮亦需依存相應(yīng)的政治條件、經(jīng)濟條件和思想條件，并且思想條件即民法

3、精神在這些社會環(huán)境中又具有基礎(chǔ)性的地位，以此引入民法精神移植的概念。然后將考察民法精神移植的案例，包括《法國民法典》和《德國民法典》。與一般意義上的理解不同，法德民法典這些所謂“原創(chuàng)性”的法典，筆者認(rèn)為，這種“原創(chuàng)性”僅僅在法律文本或法律制度的意義上才可以成立。如果我們從一個更廣闊的維度去檢視它們，將蘊涵在法律文本和法律制度之下的法律精神納入考察的視野，即以上述法社會學(xué)的視角來檢討，便會發(fā)現(xiàn)，在這個意義上，此類民法典亦可謂之日法律移植的