拉美國(guó)家應(yīng)對(duì)ICSID的挑戰(zhàn)及對(duì)策研究.pdf

1、ICSID對(duì)國(guó)際投資法的多邊化有幫助。它建立了一個(gè)投資國(guó)爭(zhēng)端解決中心的統(tǒng)一框架。此外，ICSID公約可以確定與解決那些阻礙投資條約實(shí)施的權(quán)利和義務(wù)，并要求各國(guó)承認(rèn)和執(zhí)行公約規(guī)定提供的裁定。它是跨越多個(gè)司法管轄區(qū)的有效裁定，并且是由雙方轉(zhuǎn)變?yōu)樗械腎CSID成員國(guó)必須遵守的關(guān)于雙邊投資協(xié)定的裁定。
　　 據(jù)2009年底的UNCTAD報(bào)告顯示，ICSID已成為目前國(guó)際投資爭(zhēng)端選擇進(jìn)行糾紛解決的最多的機(jī)構(gòu)(63％)，大多數(shù)來(lái)自發(fā)達(dá)國(guó)家

2、的投資者(占總案件的91％)都會(huì)選擇ICSID來(lái)解決他們的投資爭(zhēng)議。
　　 但是由于雙邊投資協(xié)定或區(qū)域條約與國(guó)際投資仲裁的不一致和相互矛盾，在特殊投資爭(zhēng)端解決中心需要解決諸多需要理清的諸多法律問(wèn)題。
　　 一、選題的理論與現(xiàn)實(shí)意義
　　 (一)對(duì)拉美國(guó)家來(lái)說(shuō)ICSID程序的缺陷
　　 盡管ICSID與其他的仲裁中心相比仍是重要得多，但是對(duì)于它的程序上的爭(zhēng)議削弱了它的合法性。
　　 第一，裁決程序的

3、時(shí)間．ICSID仲裁從申請(qǐng)仲裁請(qǐng)求到設(shè)立仲裁庭的平均時(shí)間是263天，它比成立世界貿(mào)易組織(WTO)仲裁庭最多30天的程序相比長(zhǎng)得多。此外，平均3．6年的延遲裁決(不算廢止程序)比WTO的1年解決期也長(zhǎng)得多。
　　 第二，透明度。仲裁員選擇的問(wèn)題。有關(guān)仲裁員資格爭(zhēng)議的條款更是導(dǎo)致了對(duì)ICSID公正性的損害。根據(jù)ICSID的條款，投資者可以選擇一位仲裁員，東道國(guó)選擇另一位。首席仲裁員可由雙方協(xié)議選擇，如果達(dá)不成協(xié)議，ICSID做最終

4、的任命?？紤]到ICSID和世界銀行集團(tuán)之間的密切關(guān)聯(lián)是非常重要的，因?yàn)楹笳呋蚴浅钟型顿Y者的股票或是對(duì)投資者具有決定性影響力。這樣的關(guān)聯(lián)很明顯會(huì)激化潛在的利益沖突。在Compa(n)ía de Aguas del Aconquija S．A．v．Argentine Republic案中，國(guó)際復(fù)興開(kāi)發(fā)銀行(International Bank for Reconstruction and Development)在公共服務(wù)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和私有

5、化程序的管理模式的制定過(guò)程中扮演重要角色，而國(guó)際金融公司(The International Finance Corporation)也持有投資者Compa(n)ía de Aguasdel Aconquija S．A一定比例的股份。
　　 ICSID仲裁條款的第6條第2款關(guān)于不符合資格的仲裁員的規(guī)定，要求仲裁員簽署聲明，表明其履歷、專業(yè)、商業(yè)活動(dòng)、與當(dāng)事方關(guān)系，及可能引起一方當(dāng)事人質(zhì)疑仲裁員獨(dú)立判斷可靠性的任何其它情況。但I(xiàn)C

6、SID仲裁條款并未就何種情況和何種關(guān)系應(yīng)視為第6條第2款的規(guī)定列出清單或提出指導(dǎo)性的意見(jiàn)?！叭魏纹渌闆r”的表述是很寬泛的，即使ICSID公約第57條賦予了一方當(dāng)事人基于其第14條第1款規(guī)定的“任何明顯表明缺乏資格的事實(shí)”提出仲裁員不符合資格的申請(qǐng)權(quán)利，但是，與其他仲裁規(guī)則或是國(guó)內(nèi)的仲裁法律相比，這種“明顯缺乏相關(guān)資格”的證明要求卻是一個(gè)難以滿足的高門檻。如UNCITRAL等仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則只要求申請(qǐng)人表明對(duì)仲裁員的公正性和獨(dú)立性有“

7、合理的質(zhì)疑，就可以否定仲裁員。在Compafiia de Aguas del Aconquija S．A．v．Argentine Republic案中，阿根廷對(duì)YvesFortier(專門委員會(huì)的主席)的資格提出質(zhì)疑。因?yàn)樵谥暗钠渌讣校琘vesFortier的律師事務(wù)所與Vivendi一方有過(guò)聯(lián)系，但仲裁庭認(rèn)為Yves Fortier的中立性并不因?yàn)橹翱蛻絷P(guān)系的存在而受到損害，從而否決了阿根廷關(guān)于仲裁員中立性的異議。
　　

8、 第三，ICSID沒(méi)有訴訟合并的規(guī)定。平行訴訟和法理依據(jù)的缺失。由于存在同一家公司的不同股東向兩個(gè)不同的仲裁庭提出相同的訴求卻會(huì)得到不同的裁決，或者針對(duì)相似的法律問(wèn)題或涉及近似的事實(shí)得出不同的裁決結(jié)果的情況，使得仲裁中心的程序受到質(zhì)疑。這一點(diǎn)體現(xiàn)CMS v．Argentine Republic案和LG&E EnergyCorp V．Argentine Republic案中，兩個(gè)仲裁庭雖然在核心的處理標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成相似結(jié)論，但在阿根廷于爭(zhēng)議

9、的特定時(shí)段內(nèi)是否處于緊急狀態(tài)(可以采取特殊措施)這一問(wèn)題上卻結(jié)論相悖。
　　 第四，ICSID裁決缺乏先例的約束，缺乏層次化并存，缺乏上訴程序，缺乏確保作出裁決的一致性和確定性的外部監(jiān)督團(tuán)體。
　　 (二)ICSID對(duì)南美發(fā)展中國(guó)家的挑戰(zhàn)
　　 2010年ICSID的統(tǒng)計(jì)顯示，在ICSID已決案中支持投資者的裁決占有很大比例。自1996年ICSID受理第一起針對(duì)拉美國(guó)家的案件以來(lái)，截至2011年4月從它受理的仲裁

10、案件來(lái)看，拉美國(guó)家已成為國(guó)際投資爭(zhēng)議發(fā)生的主要區(qū)域，而在南美洲國(guó)家聯(lián)盟(UNASUR)12個(gè)成員國(guó)中，大部分國(guó)家都在ICSID面臨仲裁，其中大部分涉及自然資源爭(zhēng)議，值得注意的是，阿根廷無(wú)論在世界范圍內(nèi)，還是作為南美洲國(guó)家聯(lián)盟的成員之一，其涉訴量都是最多的。
　　 關(guān)于阿根廷，事實(shí)上ICSID在是否接受阿根廷提出的重要的抗辯理由的問(wèn)題上缺乏統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，而且在一些案例中ICSID的程序缺乏透明度。這種狀態(tài)也導(dǎo)致了阿根廷政府的擔(dān)憂，

11、并開(kāi)始采取一些策略，比如就涉及公共領(lǐng)域的合約與投資者進(jìn)行重新談判，以便達(dá)成撤銷或者中止ICSID案件審理的協(xié)議，這一戰(zhàn)略已經(jīng)使15起案件撤訴、達(dá)成中止案件的也有6起；此外阿根廷政府還訴諸ICSID公約第52條尋求撤銷裁決或者基于ICSID仲裁條款54條的規(guī)定要求停止裁決的執(zhí)行。阿根廷檢察院(Argentine General Attorney office)，負(fù)責(zé)重新談判及公共服務(wù)機(jī)構(gòu)(Unit for the Renegotiatio

12、n and Analysis of Public Service)的有效合作和杰出成效，使得賠償額從約500億美元減少到了2010年3月的160億美元。
　　 所有這些仲裁對(duì)拉美發(fā)展中國(guó)家而言，提出了一個(gè)緊急的要求：即限制外國(guó)投資者的權(quán)利和義務(wù)，以達(dá)到外國(guó)投資者與東道國(guó)公民的權(quán)利和義務(wù)相平衡的目的。因此，這些國(guó)家也開(kāi)始制定了一些應(yīng)對(duì)ICSID的措施，以便解決ICSID所存在的一些問(wèn)題，如：ICSID和世界銀行的合作、一些拉美國(guó)家

13、認(rèn)為對(duì)ICSID的敵意可能阻礙獲取世界銀行貸款、在仲裁案件中沒(méi)有重視非商業(yè)利益(如醫(yī)療和環(huán)境保護(hù))、程序缺乏透明度、仲裁對(duì)投資者的偏袒、不同的臨時(shí)仲裁庭對(duì)同一案件做出不同的裁決缺乏一個(gè)上訴程序、只有一個(gè)有限廢除程序、高額的訴訟費(fèi)用等。這些對(duì)國(guó)際投資仲裁，特別是ICSID的權(quán)威性、合法性產(chǎn)生了很大影響。
　　 因此，一些拉美國(guó)家改變其在ICSID地位的運(yùn)動(dòng)被視為是“卡爾沃主義“的復(fù)興。這項(xiàng)轟轟烈烈的復(fù)興運(yùn)動(dòng)的典型代表有拉丁美洲和加

14、勒比玻利瓦爾聯(lián)盟(ALBA—TCP)聲明(2007)，玻利維亞(2007)和厄瓜多爾(2009)退出《ICSID公約》，尼加拉瓜和委內(nèi)瑞拉公眾則計(jì)劃退出ICSID(他們還沒(méi)有這樣做)，委內(nèi)瑞拉抵制仲裁行為，玻利維亞與厄瓜多爾修正憲法，并要求禁止本國(guó)商業(yè)糾紛參與國(guó)際性的仲裁公約以及在UNASUR中建立仲裁中心的草案。另外，已提到的阿根廷應(yīng)對(duì)投資仲裁裁決的措施；巴西未加入《ICSID公約》也未批準(zhǔn)20世紀(jì)90年代簽訂的任何雙邊投資協(xié)定，卻成

15、為拉美最成功的吸引外資的國(guó)家：墨西哥雖然是NAFTA(北美自由貿(mào)易區(qū))成員國(guó)，但是仍不愿加入《ICSID公約》。這些現(xiàn)象都表明建立一個(gè)區(qū)域性仲裁機(jī)構(gòu)是一個(gè)穩(wěn)固而緩慢的過(guò)程，將面臨許多內(nèi)外部政治阻礙，應(yīng)該盡力避免重蹈MERCOSUR(南方共同市場(chǎng))的覆轍。
　　 厄瓜多爾提出的關(guān)于建立一個(gè)替代性的爭(zhēng)端解決機(jī)制的議案包括以下三項(xiàng)內(nèi)容：一是建立一個(gè)仲裁中心；二是建立投資爭(zhēng)議咨詢委員會(huì)；三是制定UNASUR仲裁員和調(diào)解員的行為準(zhǔn)則。

16、r>　　 UNASUR仲裁中心的受理范圍不僅包括投資爭(zhēng)議還包括任何需要中心幫助的糾紛。中心受理成員國(guó)之間以及成員國(guó)與投資者之間的糾紛，中心設(shè)置前置磋商和調(diào)解程序，仲裁裁決創(chuàng)設(shè)法理或司法判例，并指出中心仲裁并不排斥主權(quán)國(guó)家所主張的公共政策原則。咨詢委員會(huì)將提供法律指導(dǎo)、技術(shù)支持和研究，特別是投資糾紛的研究和法律支持。仲裁中心和咨詢委員會(huì)在初期只受理UNASUR成員國(guó)間的爭(zhēng)議。在中期可以受理中美洲和加勒比海國(guó)家的爭(zhēng)議，最后將向所有愿意適用

17、該仲裁中心的國(guó)家開(kāi)放。
　　 這項(xiàng)議案有以下幾個(gè)顯著的特點(diǎn)：
　　 第一，包括一個(gè)前置的磋商與調(diào)解程序。在這一階段中要充分考慮到WTO磋商程序的成功做法。大多數(shù)在世貿(mào)組織提起的爭(zhēng)端經(jīng)過(guò)磋商程序都得到了圓滿的解決(截止2010年1月1日，WTO共受理402起仲裁案件，只有126起由于磋商未成功而進(jìn)入了仲裁程序)。
　　 第二，仲裁裁決將創(chuàng)立司法判例，裁定的一致性和連貫性使得裁判具有可預(yù)測(cè)性，從而加強(qiáng)了仲裁的合法性，

18、這一特點(diǎn)是ICSID所不具備的。
　　 第三，仲裁中心和咨詢委員會(huì)在實(shí)施的過(guò)程中將會(huì)區(qū)分不同的階段(初期只受理UNASUR瓜成員國(guó)間的爭(zhēng)議。在中期可以受理中美洲和加勒比海國(guó)家的爭(zhēng)議，最后將向所有愿意適用該仲裁中心的國(guó)家開(kāi)放)。這種漸進(jìn)式的實(shí)施階段將會(huì)有利于仲裁中心和咨詢委員會(huì)的穩(wěn)步發(fā)展。
　　 考慮到在UNASUR的12個(gè)成員國(guó)中，有9個(gè)成員國(guó)在ICSID共面臨103項(xiàng)仲裁的重要現(xiàn)象，如果厄瓜多爾的提議被拉美國(guó)家，特別是

19、巴西接受之后，將危及ICSID的地位。
　　 即使UNASUR仲裁建立而且ICSID程序?qū)⒈桓倪M(jìn)(例如程序持續(xù)時(shí)間，仲裁員的獨(dú)立性，訴訟合并，保密和透明度，上訴機(jī)制等)，但是國(guó)際投資法目前的分散和不統(tǒng)一、沖突的局面，以及國(guó)際投資仲裁機(jī)構(gòu)裁決的不一致性仍將繼續(xù)存在。
　　 一種國(guó)際投資法的雙邊條約和區(qū)域協(xié)定各自獨(dú)立，使人們無(wú)法理解其也是國(guó)際投資法律體系中一項(xiàng)重要的法律制度，并是國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系首要制度的一部分。此外，在投資條約

20、仲裁決定不一致和沖突的現(xiàn)象也大量存在。這種狀況存在于兩個(gè)方面：即實(shí)體法和程序法。關(guān)于實(shí)體法，由于大量的雙邊投資條約，一個(gè)國(guó)家采取的措施可能會(huì)根據(jù)依據(jù)現(xiàn)有的不同的投資條約所產(chǎn)生的，具體取決于受影響投資者的國(guó)籍。不一致的決定也可能來(lái)自于相同的事實(shí)，但可能是公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中不同的股東所引發(fā)的多個(gè)獨(dú)立的權(quán)利要求。
　　 另外，現(xiàn)在有必要平衡國(guó)際投資法與其他國(guó)際法之間的關(guān)系。國(guó)家與投資者對(duì)投資事項(xiàng)的各種私人糾紛的不同態(tài)度正對(duì)公共事務(wù)巨大產(chǎn)生

21、著重大的影響。更有甚者，許多發(fā)展中國(guó)家都反對(duì)在世貿(mào)組織內(nèi)里簽訂多邊投資條約，但是他們又不得不通過(guò)簽署雙邊投資條約和接受ICSID的裁決或其他投資仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，從而被迫的接受一些超國(guó)民待遇的標(biāo)準(zhǔn)。
　　 所以發(fā)展中國(guó)家需要簽署一個(gè)廣泛的、全球性的國(guó)際投資條約，它比繼續(xù)簽訂雙邊投資協(xié)定或加入其他國(guó)際投資仲裁的決定來(lái)被迫接受一些高標(biāo)準(zhǔn)的投資待遇的條款要好得多。然而，全球性國(guó)際投資條約的談判目前并未納入任何國(guó)際組織的議程，但更引人注目

22、的是目前此類條約的締結(jié)比以往任何時(shí)候都更為緊迫。從發(fā)展中國(guó)家在ICSID里的經(jīng)驗(yàn)中，證實(shí)了這樣一個(gè)問(wèn)題：由于取得協(xié)商一致的多邊協(xié)定相當(dāng)困難，那么可要求在世貿(mào)組織的多邊投資協(xié)定中，提出必要的規(guī)則來(lái)平衡國(guó)際投資協(xié)議與一些國(guó)家國(guó)內(nèi)投資法律相矛盾的倡議，因?yàn)檫@些國(guó)家中，外國(guó)投資者必須尋求通過(guò)國(guó)內(nèi)司法程序來(lái)解決投資爭(zhēng)議的方法，但是應(yīng)該給投資者機(jī)會(huì)在世界貿(mào)易組織提出上訴。由于投資者有權(quán)向母國(guó)主張權(quán)利，盡管世貿(mào)組織中也有爭(zhēng)端的解決機(jī)制，但是要想達(dá)成全

23、體成員一致的意見(jiàn)也很難。不過(guò)這一問(wèn)題，使世貿(mào)組織必須改變其自身的一些規(guī)則和爭(zhēng)端解決機(jī)制的相關(guān)制度。
　　 二、論文的結(jié)構(gòu)
　　 本論文的編排共七章。在引言中介紹論文的背景、目的和主要假設(shè)。第一章總結(jié)了最受歡迎的ICSID的功能。第二章分析了阿根廷的ICSID和作為最多訴訟國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)。論文簡(jiǎn)要地考察阿根廷的學(xué)說(shuō)影響．在經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生的四十年前，我們已開(kāi)始針對(duì)外國(guó)投資情況進(jìn)行研究，分析阿根廷雙邊投資協(xié)定的爭(zhēng)端解決條款的主要特點(diǎn)

24、，阿根廷政府對(duì)ICSID的規(guī)則提出的主要反對(duì)意見(jiàn)，這些措施使ICSID仲裁案件的外國(guó)投資者撤出訴訟，阿根廷法院對(duì)ICSID的裁決所采取的對(duì)策。第三章比較了一些發(fā)展中國(guó)家和拉丁美洲國(guó)家的背景，這些國(guó)家與外國(guó)投資者的關(guān)系演變。論文還探討了這些國(guó)家對(duì)ICSID采取的個(gè)人和集體反對(duì)措施。第四章簡(jiǎn)要分析了2006年的修正案，并介紹了ICSID仲裁程序的主要原則?？偨Y(jié)以上建議，可以提高ICSID規(guī)則與其他選定的仲裁規(guī)則進(jìn)行比較的基礎(chǔ)。第五章分析了國(guó)

25、際投資法納入雙邊投資條約和協(xié)定等其他部分，試圖建立一個(gè)多邊投資框架—。第六章探討多樣化的國(guó)際投資仲裁中心。第七章給出了未來(lái)可能的解決方案，以解決和避免國(guó)際投資法和國(guó)際投資仲裁不一致、相互矛盾的決定。在最后是結(jié)論，對(duì)本論文的研究進(jìn)行了整體分析和總結(jié)。
　　 三、結(jié)論
　　 總之，當(dāng)今世界，拉美發(fā)展中國(guó)家需要為國(guó)際投資營(yíng)造一個(gè)良好的法治環(huán)，在國(guó)際投資法領(lǐng)域，雙邊投資協(xié)定和區(qū)域投資條約各自獨(dú)立存在；且存在著與國(guó)際投資仲裁的不一

26、致和相互矛盾的問(wèn)題。尤其是“投資爭(zhēng)端解決中心”，使人們很難理解其也是國(guó)際投資法律體系中的一項(xiàng)法律制度。
　　 過(guò)去20年以來(lái)，在ICSID，資本輸入國(guó)所產(chǎn)生的仲裁大量增加。大部分案件是外國(guó)投資者起訴拉美發(fā)展中國(guó)家，其索賠金額多達(dá)數(shù)百萬(wàn)乃至數(shù)十億美元。這些案件糾紛產(chǎn)生的原因有很多，有的涉及到公眾利益的事項(xiàng)，其中包括一般的社會(huì)福利、醫(yī)療、環(huán)保、安全或經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管。這些案件的提起，實(shí)際上反映出了一種經(jīng)濟(jì)管理的迫切需要：限制外國(guó)投資者的權(quán)

27、利，以達(dá)到外國(guó)投資者與東道國(guó)公民的權(quán)利和義務(wù)相平衡的目的。很多重要的法律問(wèn)題必須得到解決，如爭(zhēng)取有關(guān)國(guó)家同意仲裁糾紛的限制和條件等，以及建立評(píng)價(jià)投資國(guó)主張的適用標(biāo)準(zhǔn)。仲裁案件中出現(xiàn)許多不一致的裁定，甚至截然相反。在仲裁過(guò)程中對(duì)有關(guān)索賠問(wèn)題的法理不一致，對(duì)ICSID裁決的威嚴(yán)性、合法性都造成了很大的影響。
　　 綜上原因，拉美的一些國(guó)家正在改變他們的ICSID的地位，試圖劃定和(或)排除ICSID管轄權(quán)，并建立一個(gè)UNASUR作為

28、ICSID的替代組織，這一切被認(rèn)為是卡爾沃主義的復(fù)蘇。
　　 如今，作為發(fā)展中國(guó)家的中國(guó)，其已上升到外國(guó)直接投資吸收國(guó)的前列，居于發(fā)展中國(guó)家的首位，在世界各國(guó)中排名第二，僅次于德國(guó)，并成為已經(jīng)簽署雙邊貿(mào)易協(xié)定最多的國(guó)家。作為引進(jìn)資本國(guó)，中國(guó)可以考慮阿根廷政府裁定的經(jīng)驗(yàn)，以避免通過(guò)ICSID解決爭(zhēng)端需要付出的潛在代價(jià)。此外，中國(guó)也是一個(gè)新興資本出口國(guó)，因此更需要非常仔細(xì)地討論和考慮，在謝業(yè)深案件上中國(guó)雙邊條款所規(guī)定ICSID的寬泛