無名合同適用法律的原則

1、通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規(guī)定其名稱，所以調(diào)整無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經(jīng)濟目的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任及合同成立條件等內(nèi)容。因此在適用法律上，既應(yīng)適用

2、調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對無名合同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。1、遵循民法通則及經(jīng)濟合同法的一般原則我國民法通則在第1章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當(dāng)事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當(dāng)事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經(jīng)濟生活中，當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而設(shè)定權(quán)利

3、義務(wù)，訂立及履行經(jīng)濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調(diào)整和制約，否則其行為及其后果當(dāng)不受法律保護。在民法基本原則的基礎(chǔ)上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規(guī)定，使調(diào)整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當(dāng)事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調(diào)整。我國經(jīng)濟合同法總則的第2條規(guī)定

4、“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”。應(yīng)蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經(jīng)濟合同法第8條規(guī)定“以及其他經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ闪碛幸?guī)定的有名合同以外，符合第2條規(guī)定的無名合同，均適用經(jīng)濟合同法，但在具體操作上適用的應(yīng)是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解

5、除，違約合同責(zé)任等法律規(guī)定。2、遵循平等、自愿、公平原則我國民法通則及經(jīng)濟合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當(dāng)事人在民事活動中地位平等地享有權(quán)利，自主決定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并負擔(dān)風(fēng)險。同時要求當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的負擔(dān)上公正、合理，具有對價性。無名合同既是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，也是“契約自由”的產(chǎn)物。當(dāng)事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內(nèi)容合法性或違法條款的控

6、制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果。法院在審理案件中，應(yīng)遵循上述基本原則，確認當(dāng)事人之間地位平等的橫向經(jīng)濟關(guān)系，依法調(diào)整無名合同中違反國家強制性法律法規(guī)的事項。要充分尊重當(dāng)事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎(chǔ)上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發(fā)生但當(dāng)事人不主張，一般不應(yīng)以顯無名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原則。類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指

7、法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調(diào)整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應(yīng)注意以下問題：(1)法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調(diào)整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調(diào)整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無

8、法平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對合同事項的具體調(diào)整，因此類推原則具有解決法無規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。(2)法律關(guān)黍怯質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵。無名合同所設(shè)定的法律關(guān)系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結(jié)果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應(yīng)當(dāng)是客觀的、具體的，具有相對應(yīng)性，而法官主

9、觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。(3)類椎原則與從約原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規(guī)定依規(guī)定、法無規(guī)定從約定”審判原則的理解與適用問題。當(dāng)法律允許當(dāng)事人約定，或當(dāng)事人約定內(nèi)容不違法時，應(yīng)適用“約定從優(yōu)”原則。法律類推不應(yīng)調(diào)整當(dāng)事人的合法約定內(nèi)容，而是確認保護合法約定內(nèi)容。此時類推應(yīng)適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責(zé)任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當(dāng)事人的真實意思表示

10、，以實現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同所追求的經(jīng)濟目的。(4)慎用“無效條款”，是類推適用法律值得注意的問題。在立法上，對調(diào)整有名合同的法律、法規(guī)的設(shè)立中，對常見的典型合同內(nèi)容及可能發(fā)生糾紛的原因作了充分預(yù)見，并規(guī)定在相應(yīng)的法律條文中，其中對當(dāng)事人的行為合法要件及規(guī)則、違反規(guī)則的責(zé)任承擔(dān)都作了強制性規(guī)定。當(dāng)事人違反了這些規(guī)定，即應(yīng)確認行為或合同無效。法院審理案件旨在消除無效合同造成的財產(chǎn)后果。無名合同的基本特點總是在元體法規(guī)調(diào)整的情形下，在市場經(jīng)濟中為

11、實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，由當(dāng)事人自主訂立的合同，其中可能存在不規(guī)范性和任意性。只要當(dāng)事人訂立的合同不違反國家強制性法律規(guī)定，或法律元相關(guān)禁止規(guī)定的，一般不宜確認合同無效。這樣有利于市場交易與商品流通，促進市場主體自主、公平的競爭，保護交易安全。據(jù)此，筆者認為，從立法的發(fā)展趨勢看，與市場經(jīng)濟的基本要求相適應(yīng)的立法，將是國家干預(yù)性的強制規(guī)定相對減少，而任意性的規(guī)定應(yīng)是民事立法的主流。從這個意義上說，類推適用法律審理無名合同案件，應(yīng)慎用“無效條款