格式化免責條款的理論探析與法律適用

1、格式化免責條款的理論探析與法律適用來源：作者：時間：19700101格式合同最早出現(xiàn)于19世紀后期的英國，隨后在世界各國得到廣泛使用。目前我國的銀行、保險、運輸、旅游、供用電氣水熱、商品房銷售、通訊服務等領域的合同均使用格式條款。關(guān)于格式條款，我國《合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂，并格式合同最早出現(xiàn)于19世紀后期的英國，隨后在世界各國得到廣泛使用。目前我國的銀行、保險、運輸、旅游、供用電氣水熱、商品

2、房銷售、通訊服務等領域的合同均使用格式條款。關(guān)于格式條款，我國《合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。由此可見，格式條款可以給擬定人帶來兩大好處：一是在社會化大生產(chǎn)中，往往需要重復使用內(nèi)容和格式基本相同的合同，利用格式條款可以節(jié)約成本，提高經(jīng)濟效率；二是采用格式條款的主要目的，是要運用其中的免責條款，免除其本身可能要承擔的各種責任。①不過有時擬定人也很容易利用其優(yōu)勢地位

3、，在格式合同中訂入一些不公平的條款，以免除或限制自己的責任，對某些可能發(fā)生的風險及負擔作不合理的分配。消費者對此類條款一般或多未注意，不知其存在；或雖知其存在，但因文義艱澀，難以明辨其真義。如何在契約自由的體制下維護契約正義，使經(jīng)濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所面臨的艱巨任務。②因此，正確理解與適用格式化免責條款，對于司法實踐具有重大的指導意義。一、格式化免責條款的概念及特征格式化免責條款是當事人預先擬定旨在限制或免

4、除其未來責任的條款。其具有如下特點：1.免責條款是合同的組成部分。許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則其無權(quán)援引該免責條款。2.格式化免責條款是條款制作人事先擬定的。只有在責任發(fā)生前由當事人一方擬定且生效的免責條款才能導致當事人責任的減輕或免除。若是在責任產(chǎn)生以后，當事人之間通過和解協(xié)議而減輕責任的，則與達成免責條款有本質(zhì)的區(qū)別。3.免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任

5、。從理論上講，基于不同的目的，免責條款可以分為兩類：一是限制責任條款，即將當事人的法律責任限制在某種范圍內(nèi)的條款；二是免除責任條款。③許多國家的法律明確規(guī)定了免責條款與限責條款的區(qū)別，在英國判例法中，法官的判決對此都加以明確區(qū)分。例如：在1978年格林股份公司訴凱德？布勞斯案中，原被告訂立了一份標準條款合同，根據(jù)該合同原告向被告出售土豆種籽。合同中有一條規(guī)定，若買方在交貨后三天內(nèi)未說明貨物有瑕疵，則賣方可免責；另有一條規(guī)定，賣方的任何賠

6、償責任均不超過貨款數(shù)額。但種籽在播種發(fā)芽后，才發(fā)現(xiàn)染有病毒，由此發(fā)生訴訟。法院判決，合同的免責條款要求當事人在三天內(nèi)發(fā)現(xiàn)種籽缺陷并求償是不合理的；而該合同的限責條款已由雙方運用多年，具有合理性。這一判決明確區(qū)分了免責條款與限責條款。④理論上講，區(qū)分限責條款與免責條款有一定的意義。一般情況下，各國法律對免責條款的有效條件比限責條款的有效條件要求更為嚴格，并且對限責條款的解釋具有一定的靈活性。但是，由于免責條款和限責條款都是為了排除當事人未

7、來的責任，因此我國《合同法》在理論上對這兩種條款未作嚴格區(qū)別，一概統(tǒng)稱為“免責條款”。二、免責條款生效的前提免責條款生效的前提，取決于該條款是否已經(jīng)訂入合同。格式化免責條款一般是由當事人一方事先擬定，另一方當事人只要在訂立合同時，對事先擬好的該合同條款表示同意即可使合同成立。⑤如果在合同成立以后，擬定方當事人單方面地引入免責條款，或者對方當事人從來沒有意識到也不應該意識到該條款的存在，則不應視為免責條款已訂入合同。對此，我國《合同法》第

8、39條吸收了普通法的規(guī)則，規(guī)定“采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。目前多數(shù)學者認為，《合同法》的這一規(guī)定就是關(guān)于免責條款訂入合同規(guī)則的規(guī)定。在普通法上稱“免責條款納入合同規(guī)則”。根據(jù)普通法規(guī)則，凡是在合同成立以后，一方當事人以各類通知或文件中明示的免責條款，不具有法律效力。該規(guī)則最早是在1949年奧利第五，應相對人的要求作出說明?！罢f明”是

9、對免責條款的有關(guān)內(nèi)容的介紹或解釋。⑧對于某些專業(yè)術(shù)語或比較時尚的術(shù)語，因一般人不易理解，需要特別作出解釋的，條款制作人應以口頭或書面的方式作出特別解釋，以利于相對人注意。（二）免責條款通過系列交易訂入合同所謂系列交易，是指合同的雙方當事人之間連續(xù)和重復地進行某類交易，交易中采用的格式條款及免責條款也相同。⑨系列交易使當事人之間形成了一種商業(yè)信任關(guān)系，并且確立這樣一種交易習慣，即相似的環(huán)境會產(chǎn)生相似的合同效果。交易習慣產(chǎn)生在特定當事人之間

10、，直接體現(xiàn)雙方當事人的真實意思，我國《合同法》把交易習慣作為填補合同漏洞的標準，把交易習慣置于非常重要的地位，僅次于當事人之間的協(xié)議。按照系列交易納入合同的規(guī)則，如果當事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍然是有效的。但是，系列交易以交易行為具有規(guī)律性和一致性為前提條件。所謂規(guī)律性是指雙方當事人頻繁地、繼續(xù)地進行某類交易；所謂一致性是指當事人締

11、結(jié)合同所采用的標準合同及免責條款都相同。⑩所以，要想通過系列交易把免責條款納入合同，該系列交易就必須是一個連續(xù)不間斷的相似的過程。如果雙方當事人發(fā)生爭議的某一項交易不是連續(xù)交易過程中的一部分，就不能使用系列交易規(guī)則。（三）共同理解理論即行業(yè)習慣如果雙方當事人屬于同一行業(yè)，在訂立合同時某項免責條款作為行業(yè)慣例或者經(jīng)營規(guī)則已經(jīng)存在，那么，雙方當事人對于該慣例或者規(guī)則都已經(jīng)了解或者應當了解，即所謂雙方有了共同理解，則該免責條款也應被視為已經(jīng)納

12、入了合同，不管當事人實際上是否知道這一慣例或者規(guī)則的存在。三、格式化免責條款的有效與無效免責條款訂入合同，意味著當事人已經(jīng)就免責條款達成了合意，但當事人已經(jīng)達成的免責條款并不是當然有效的。法律從維護社會秩序、公共利益的需要出發(fā)，對免責條款的效力作出必要的限制。具體來說，法律對免責條款的效力作出了如下限制：1.免責條款不得違反法律的強制性規(guī)定《合同法》第52條第5款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。這一規(guī)定同樣適用于免責條款

13、。因此，當事人訂立的免責條款必須符合法律法規(guī)和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款排除法律的強制性規(guī)范。如超級市場入口處“開放空間自由選購，結(jié)賬包裝后恕不退換”的醒目公告，因違反了《合同法》關(guān)于出賣人應承擔的瑕疵擔保義務的規(guī)定，故該項免責條款無效。另外，格式條款也不得違反公序良俗。公序良俗體現(xiàn)的是一種公共利益，對此種利益的保護直接關(guān)系社會的安定與秩序的建立，因此當事人不得設立違反公序良俗的格式條款。如1991年北京市民倪培璐、

14、王穎兩原告訴中國國際貿(mào)易中心侵害名譽權(quán)糾紛一案。該案爭議的焦點是被告在市場門口張貼的“收銀員受公司指示，對顧客帶入店內(nèi)之袋（包括膠袋）必須查看，請將袋打開給收銀員過目”的公告是否有效。法院最終認定該格式條款無效，其原因之一是該條款保留了搜查他人身體的權(quán)利，違背了社會公共道德。2.免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任?！逗贤ā返?3條規(guī)定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任無效。這表明了我國法律將對人的保護置于了最優(yōu)先的保護地

15、位。如某買賣設備案，出賣人在提供的格式合同中有這樣一條：“若因本公司出售的設備造成損害，本公司只負責設備本身的責任，而設備以外的損害概不負責”。實際上該條款的制作人通過免責條款免除了因設備造成的人身傷害。因此，該免責條款無效。3.免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失?！逗贤ā返?3條規(guī)定，免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。該規(guī)定的立法依據(jù)在于：因故意或者重大過失致人財產(chǎn)損失的，不僅表明行為人的過錯程