正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和限度條件

1、文章來源：中顧法律網(wǎng)文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和限度條件正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和限度條件阮能文正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件應(yīng)該以“著手說”為主，而兼顧其他限度條件中應(yīng)堅持“必要說”，權(quán)益衡量原則，是衡量的重要依憑。明顯超過必要限度和造成重大損害呈現(xiàn)交叉關(guān)系，僅二者同時具備時才超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。根據(jù)一般的刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了防衛(wèi)自己或者他

2、人的合法權(quán)益，對正在進(jìn)行的不法侵害實施的反擊行為。對于正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法意義上的違法性阻卻事由等在刑法理論界和司法實務(wù)界均不存任何異議，但是在正當(dāng)防衛(wèi)成立要件該當(dāng)性上的時間條件和限度條件，由于法律規(guī)定較為籠統(tǒng)，各方爭論不休，仁智互見，迄今還沒有較統(tǒng)一說法。筆者無意窺一斑而蓋全豹，只希望在這問題上的簡單思考能對司法實務(wù)有所助益。一、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件我國刑法第二十條第一款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在

3、進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。依據(jù)刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)行為的實施必須在不法侵害正在進(jìn)行之時，“正在進(jìn)行”一般理解為不法侵害已經(jīng)開始，但是尚未結(jié)束。(一)何謂已經(jīng)開始，同樣存在眾多不同見解，筆者擇幾種有代表性的學(xué)說分述如下：“著手說”認(rèn)為，應(yīng)該以不法行為人實際著手的時間作為不法侵害已經(jīng)開始的時間。如在故意傷害案件中，不法行為人手持菜刀對受害人開始實施砍殺的時間即可以認(rèn)為是不法侵害已經(jīng)開始“

4、臨近說”認(rèn)為，對于某些危險性較文章來源：中顧法律網(wǎng)文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載如上所述，既然堅持以“著手說”作為判斷不法行為已經(jīng)開始的原則性標(biāo)準(zhǔn)，但是由于對“著手”的含義極其判斷本身即是一個爭論不休的問題，筆者認(rèn)為有必要在此對刑法意義上的“著手”問題澄清，以期能夠更好把握。關(guān)于如何認(rèn)定“著手”在大陸法系的刑法理論界主要存在“客觀說”、“主觀說”、“折衷說

5、”三種有代表的學(xué)說?！翱陀^說”為刑事古典法學(xué)派所主張，認(rèn)為判斷是否著手應(yīng)該以客觀事實為基礎(chǔ)，而不能以行為人主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即該學(xué)說強調(diào)判斷著手時的行為的客觀性質(zhì)，而排斥行為人的主觀意思?！翱陀^說”一味強調(diào)行為的客觀性質(zhì)，而置行為人的主觀意思于不顧，是判斷著手問題走向一個極端的表現(xiàn)，有其合理性，但是也存在不足?！爸饔^說”為近代刑法理論所主張，該觀點站在犯罪人危險性格的發(fā)現(xiàn)這個立場，認(rèn)為判斷犯罪實行行為的著手應(yīng)從行為人的主觀方面入手，以證明

6、行為人具有犯罪意思為根據(jù)。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，離開行為人的主觀方面，則著手實行就無法判斷[1]。由此可見，“主觀說”是拋棄行為的客觀性質(zhì)而完全建立在行為人的主觀意思的基礎(chǔ)上判斷著手的，很明顯是對“客觀說”的過于矯正，注定也走向了另以極端，也是帶有局限性的?！罢壑哉f”也稱為主觀的客觀說，其側(cè)重于主觀說。該學(xué)說主張對著手問題的判斷不應(yīng)該單純用行為人的主觀意思或者行為的客觀性質(zhì)為基礎(chǔ)，應(yīng)該堅持結(jié)合主觀和客觀兩個方面，從行為人的主觀意思判斷其