刑法彩色筆記 總則

1、刑法彩色筆記（總則編）刑法彩色筆記（總則編）我不敢定義正義是什么，但我知道什么是正義的。我不敢定義正義是什么，但我知道什么是正義的。―――引自張明楷《刑法的基本立場》引自張明楷《刑法的基本立場》提醒：如果你發(fā)現(xiàn)筆記中有“本書認(rèn)為”或“本書贊成”的字樣，此“本書”一律指張明楷的《刑法學(xué)》第一部分第一部分刑法論刑法論一、刑法概說（一）刑法的概念、淵源、分類1、刑法概念：規(guī)定犯罪及刑罰的法注意：這里的“犯罪”不僅僅是事實(shí)描述，而更是一種價(jià)值評(píng)

2、價(jià)2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；1個(gè)單行刑法（創(chuàng)立騙購?fù)鈪R罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴(kuò)大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪）；附屬刑法：其他法律中的刑法規(guī)定；（中國沒有明確的附屬刑法）3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法（二）刑法之法律特征1、調(diào)整和保護(hù)利益的廣泛性與不完整性2、最后手段性（其他部門法的補(bǔ)充性）3、保障性（其他部門法的保障法）（三）刑法之機(jī)能刑法的機(jī)能實(shí)際上就是指刑法的作

3、用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用1、行為規(guī)制機(jī)能行為規(guī)制機(jī)能：指刑法具有使對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確的機(jī)能。刑法是面向未來的，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，而不是報(bào)復(fù)犯罪指的是禁止自我重復(fù)禁止自我重復(fù)和禁止別人模仿禁止別人模仿。例1：如張三偷錢，沒人管，那么別人也會(huì)去模仿，所以要禁止，防止犯罪傳染。例2：精神病人不承擔(dān)刑事責(zé)任，因?yàn)榉刹荒芙咕癫∪四７?、?fù)制自己以前的行為。（其本身無正常意識(shí)）。用

4、處用處：根據(jù)罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會(huì)危害性極大也是不能當(dāng)作犯罪來處理，否則就違反了行為規(guī)制機(jī)能（如刑法第17條規(guī)定的未成年人犯罪負(fù)刑責(zé)的情形）。國民得以自由活動(dòng)的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內(nèi)，人們的自由活動(dòng)將被保障，同時(shí)，當(dāng)違反規(guī)范侵害他人利益時(shí)，將被追究責(zé)任。2、保護(hù)法益機(jī)能保護(hù)法益機(jī)能：刑法能夠保護(hù)而且值得保護(hù)的利益。例如：刑法認(rèn)為男子的性權(quán)利不值得保護(hù)。當(dāng)侵害的法益發(fā)

5、生變化時(shí)，罪名也隨之發(fā)生變化。（轉(zhuǎn)化犯）3、自由保障機(jī)能自由保障機(jī)能：保障公民個(gè)人自由不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能；使國民對(duì)自己的行為具有預(yù)測可能性；刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。（四）刑法的目的刑法彩色筆記（總則篇）第3頁共62頁(6)體系解釋體系解釋。即根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)。刑法是存在于法律體系中的一個(gè)整體

6、，它不僅要與憲法協(xié)調(diào)，而且本身也是協(xié)調(diào)的。因?yàn)樾谭w現(xiàn)正義，要對(duì)相同的案件作相同的處理，對(duì)相似的案件作相似的處理，對(duì)不同的案件作不同的處理，絕對(duì)不能自相矛盾。如果做出不協(xié)調(diào)的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法?！皩?duì)一個(gè)本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實(shí)的話，它就是可以接受的；如果不能。則應(yīng)舍棄?！庇龅讲幻鞔_的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的部分，而不應(yīng)當(dāng)以某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)

7、定。體系解釋并不意味著對(duì)刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由于語言的特點(diǎn)等原因，刑法中的許多用語也具有相對(duì)性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時(shí)，肯定刑法用語的相對(duì)性是為了實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)與正義，所以，對(duì)用語作相對(duì)解釋，實(shí)質(zhì)上也是體系解釋。(7)歷史解釋歷史解釋。即根據(jù)制定刑法時(shí)的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。歷史解釋并不意味著

8、只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時(shí)代的結(jié)論。歷史解釋也不意味著必須永遠(yuǎn)按照過去的觀念解釋現(xiàn)行刑法或?qū)εf刑法的解釋必須仍然適用于新刑法，而是應(yīng)注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報(bào)罪，已由舊刑法中的瀆職罪調(diào)整到新刑法中的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，解釋者應(yīng)當(dāng)把握這種調(diào)整的理由并做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構(gòu)成要件。(8)比較解釋比較解釋。即將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以

9、闡明刑法規(guī)定真實(shí)含義的解釋方法。在進(jìn)行比較解釋時(shí)，不可忽視中外刑法在實(shí)質(zhì)、內(nèi)容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應(yīng)注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規(guī)定了詐騙罪，第246條之二規(guī)定了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，第248條規(guī)定了準(zhǔn)詐騙罪，而我國刑法沒有規(guī)定后兩種罪名。不能認(rèn)為，使用計(jì)算機(jī)詐騙與準(zhǔn)詐騙的行為，沒有被我國刑法規(guī)定為犯罪，因而不得定罪處刑

10、；相反只能認(rèn)為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪之中。(9)目的解釋目的解釋。即根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，就以目的解釋來最終決定；刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護(hù)目的；在確定具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，必須以其保護(hù)法益為指導(dǎo)。目的解釋的前提是正確確定刑法規(guī)范的目的。就刑法而言，難以

11、確定的是分則具體條文的目的。例如，規(guī)定盜竊罪的第264條的目的，是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，還是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的占有？規(guī)定受賄罪的第385條的目的，是保護(hù)職務(wù)行為的公正性，還是職務(wù)行為的不可收買性？對(duì)此，又需要根據(jù)憲法原則和刑法理念與現(xiàn)實(shí)，采取多種解釋方法來確定。在對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋時(shí)，既可能采取某一種解釋方法，也可能同時(shí)采取某幾種解釋方法，對(duì)不同條文可能采取不同的解釋方法（如對(duì)A條進(jìn)行擴(kuò)大解釋，對(duì)B條進(jìn)行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。對(duì)于一個(gè)