2018最新電大本科國際私法小抄(整理版)論述題

1、電大小抄C5.5.論《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》論《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》答：《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》1958年6月10日聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過，1959年6月7日生效。該公約的主要內(nèi)容有:(1)公約適用于:所有締約國承認當事人之間訂立的仲裁協(xié)議的法律效力，并根據(jù)公約的規(guī)定和被申請執(zhí)行地的程序承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。(2)公約將“外國仲裁裁決”定義為:在被申請承認和執(zhí)行地所在國以外國家領土內(nèi)作成的仲裁裁決；在被申請承認

2、和執(zhí)行所在國領土內(nèi)作成的裁決但該國不認為是本國的仲裁裁決。（3）公約規(guī)定了承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件。凡具有下列情況之一的得拒絕承認和執(zhí)行:缺乏有效的仲裁條款或仲裁協(xié)議；被訴人沒有得到適當?shù)耐ㄖ?，以致未能對案件有申辯的機會；裁決事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍；仲裁庭的組成或仲裁程序與雙方當事人的協(xié)議不相符合，或雙方當事人無協(xié)議時與仲裁地國家的法律不相符合；裁決尚未生效或已被仲裁地國家撤銷；裁決的爭議依照執(zhí)行地國家的法律屬于不得提交仲裁的事項

3、；裁決的內(nèi)容違反了執(zhí)行地國家的公共秩序。(4)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決依被申請執(zhí)行地國家的程序規(guī)則，在承認和執(zhí)行本公約締約國所作出的裁決時，不得提出比承認和執(zhí)行本國仲裁裁決附加更加苛刻之條件或征收過多之費用。D9.9.論當代侵權(quán)行為的法律適用原則。論當代侵權(quán)行為的法律適用原則。答:傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則常常導致不公正的結(jié)果，因此傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則越來越受到學者的批評。當代學者提出了一些新的侵權(quán)行為的法律適用原則，主要包括以下幾種：(1

4、)侵權(quán)行為自體法侵權(quán)行為自體法是英國學者莫里斯于1951年根據(jù)“合同自體法”的概念提出的。侵權(quán)行為自體法指出，依最密切聯(lián)系原則去確定侵權(quán)行為準據(jù)法。侵權(quán)行為自體法這一新理論的運用，把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式，使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范，適應了當今采用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應的肯定。侵權(quán)行為自體法雖然得到了世界各國的普遍承認，但是就其本身而言，存在著一個難以克服的缺陷，即可選擇法律的不

5、確定性。(2)有限意思自治原則意思自治原則為法國學者杜摩蘭于16世紀提出，他主張契約關系應當適用當事人自主選擇的那一個法律?，F(xiàn)在一些國家的國際私法立法將這一原則引入了侵權(quán)領域。盡管賦予當事人的只是有限的意思自治，當事人協(xié)議選擇的法律也只能是法院地法，但無論對于國際私法理論還是司法實踐，這都是具有劃時代意義的突破，給侵權(quán)行為法律適用領域注入了新的活力。(3)當事人的共同屬人法原則所謂當事人共同屬人法原則是指，如果侵權(quán)行為當事人中的加害人和

6、受害人具有共同國籍、或者他們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權(quán)行為應適用當事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。當事人共同屬人法原則在一定程度上有效地保護了受害人的利益，但我們應注意對這一原則的運用絕不能僵化。G7.7.論國籍沖突的解決。論國籍沖突的解決。答：國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下:（1）國籍積極沖突的解決當事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上

7、通行的作法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為:A.以當事人最后取得的國籍為其國籍。B.以當事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為其國籍。C.由法院從當事人兩個或兩個以上的國籍中確定一個國籍為當事人的國籍。電大小抄C.在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務。D.可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制

8、。E.遺囑處分的實質(zhì)有效性。公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。11.11.論薩維尼的法律關系本座說。論薩維尼的法律關系本座說。法則區(qū)別說在國際私法領域居于統(tǒng)治地位的局面直到19世紀才被打破。19世紀，德國法學家薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。1849年薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷）》一書中全面地闡述了他的國際私法理論。該理論主要內(nèi)容包括:(1)為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內(nèi)外國人法律地位的

9、平等和內(nèi)外國法律的平等。(2)他極力反對從法律規(guī)則自身的性質(zhì)出發(fā)來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關系，而主張從法律關系本身的性質(zhì)來探討其應適用的法律。(3)每一種法律關系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關系都有一個確定的“本座“，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據(jù)法律關系的性質(zhì)確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律。(4)薩維尼還分別就身份、物權(quán)

10、、債權(quán)、繼承、家庭等法律關系討論了它們的“本座“或“本座法“之所在。薩維尼的法律關系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律關系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關重要的作用。薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠的影響。但是，應該看到，薩維尼的方法是唯心主義的。W6.6.論我

11、國關于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定論我國關于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定答：1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》對侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國關于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有:侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。關于侵權(quán)行為地法律的確定，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第187條作了解釋:侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實施地法律

12、和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。X1.1.論系屬公式。論系屬公式。答：系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關系法律適用原則。常用的系屬公式有以下幾種:(1)屬人法屬人法是以涉外民事

13、關系當事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關的法律沖突。大陸法系國家和英美法系國家在屬人法的確定上采用不同的原則。大陸法系國家采用本國法原則，即以當事人的國籍作為屬人法的連接點。英美法系國家采用住所地法原則，即以當事人的住所地作為屬人法的連接點。為了協(xié)調(diào)屬人法本國法原則和住所地法原則的對立，國際社會在制定國際條約時及一些國家在本國的國內(nèi)立法中，已把當事人的慣常居所地作為屬人法