課程講義憲法學(xué)與行政法學(xué)講義

1、北京大學(xué)政府管理學(xué)院《憲法學(xué)與行政法學(xué)》講義主講教師：包萬超副教授1第一講第一講憲法與行政法的基礎(chǔ)概念憲法與行政法的基礎(chǔ)概念[教學(xué)目教學(xué)目標(biāo)]準(zhǔn)確理解憲法與行政法的10個(gè)基礎(chǔ)概念及其法理意義，完成本課程的知識(shí)準(zhǔn)備。[基礎(chǔ)概念概念]憲法憲政分權(quán)與制衡憲政時(shí)代立憲運(yùn)動(dòng)法治民主行政行政法法治政府一、憲法（一、憲法（constitution）規(guī)定一國基本人權(quán)和權(quán)力分配結(jié)構(gòu)的，具有最高法律效力的根本大法。①定義“憲法”的三種視角：A.從“權(quán)與法”

2、的實(shí)質(zhì)意義上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布賴斯（J.Bryce）、戴西、詹寧斯（W.I.Jennings）等。認(rèn)為憲法是確立政體和人民同政府間相互關(guān)系的權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，因而，憲法非“憲法典”（constitution），而是“constitutionallaws”。20世紀(jì)福利國家和社會(huì)主義國家的“憲法”還包括了更為寬泛的內(nèi)容）。B.從憲法與普通法關(guān)系的形式意義上理解，“憲法是國家的根本大法”，從形式上理解“根本”。C.形式意

3、義的一種最新解釋，公共選擇理論（尤指弗吉尼亞學(xué)派憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)）的理解，“最基本的博弈規(guī)則”，布坎南、塔洛克（G.Tullock1962）。②拉丁語“constitutio”及其復(fù)數(shù)形式“constitutiones”—主權(quán)者頒布的法律、宗教法。英語“constitution”本意指“事物的本性或構(gòu)造”，后演繹出“政體”、“章程”、“法規(guī)”、“憲法”等多種涵義。因此，“憲法”最原始的語義之一是“反映一個(gè)國家的性質(zhì)及規(guī)定其基本制度結(jié)構(gòu)的法規(guī)體

4、系”，如《克拉倫敦憲法》（Theconstitutionofclarendon1164），而1215年制定具有現(xiàn)代憲法意義的《自由大憲章》卻稱作“Magnata”?！皯椃ā币辉~在漢語界由來已久，如《國語》所謂“賞善罰奸，國之憲法也”，該詞系指“典章”、“法度”而言，現(xiàn)代意義的憲法及其觀念是舶來品，中國官方和主流學(xué)界的移植始于內(nèi)憂外患的甲午戰(zhàn)爭(zhēng)和戊戌變法時(shí)期，后在民族自強(qiáng)和現(xiàn)代化的驅(qū)使下變?yōu)樽灾鞯奶剿鳌＂邸皯椃ā闭Z義從古代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的文化發(fā)

5、生學(xué)文化發(fā)生學(xué)解釋，湯因比（AmoldToynbee）《歷史研究》（1946）、格爾茲（cliffdGeertz）的《文化的解釋》（1973），作為一種“地方性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)”的憲法。幾種解釋文本：A、進(jìn)化論——自生自發(fā)秩序（selfgeneratingder）的演進(jìn)，普通法傳統(tǒng)，英國憲法，戴西（A.V.Dicey1885）、哈耶克（F.A.Hayek19601973）的論述。B、契約論——作為社會(huì)契約的憲法，兩種傳統(tǒng)：霍布斯、盧梭羅爾斯（

6、JohnRawls1971）布坎南（J.M.Buchanan，1962），原初地位假設(shè)和制度設(shè)計(jì)，恐怖狀態(tài)“無知之北京大學(xué)政府管理學(xué)院《憲法學(xué)與行政法學(xué)》講義主講教師：包萬超副教授3④自由主義憲法（liberalismconstitutions）與權(quán)威主義憲法（authitarianismconstitutions）。⑧憲法與行政法的關(guān)系[德]奧托梅耶（Otto.Mayer）：“憲法典是靜態(tài)的憲法，行政法是動(dòng)態(tài)的憲法”“憲法消逝，行政法

7、長存”。二、憲政（二、憲政（constitutionalism）指一國根據(jù)一部或一系列保障人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。①憲政的基本內(nèi)核是：基本人權(quán)保障和有限政府。②憲政的標(biāo)志：存在一個(gè)保障基本人權(quán)的法治政府。③憲法與憲政的關(guān)系：憲法是實(shí)施憲政的依據(jù)和保障，但有憲法未必有憲政，如中國。④憲政與民主、法治的關(guān)系。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產(chǎn)物，主要是針對(duì)人性——人類的尊嚴(yán)和罪惡，而做出的以保障基本人權(quán)

8、和建立有限政府的制度?！罢拇嬖诓痪褪侨诵缘淖詈谜f明嗎？”，麥迪遜（JamesMadison）指出：如果人們都是天使，那也就沒有設(shè)置政府的必要了，如果如何治人是由天使來規(guī)定，那么也沒有對(duì)政府進(jìn)行控制的必要了。正因?yàn)檎怯扇藖碇稳说?，最大的問題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了?？刂普疅o疑要依靠人民，但經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)我們：人類必須有其他的防備辦法。[參見RoyP.Frairfield(ed.)TheF

9、ederalistPapersTheJohnsHopkinsUniversityPress1981Chapter51“StructuringChecksBalances.”]“其他的防備辦法”就是通過自由立憲實(shí)現(xiàn)一個(gè)“有限政府”：一個(gè)在某些領(lǐng)域永遠(yuǎn)無權(quán)做出決定的政府；一個(gè)象普通公民一樣守法和負(fù)責(zé)任的政府；一個(gè)內(nèi)部有分權(quán)和制衡機(jī)制的政府。新教傳統(tǒng)下的憲法和憲政排拒一切關(guān)于人類至善論和能夠建成一個(gè)完善社會(huì)的烏托邦觀念，并由此拒絕承認(rèn)和支持為

10、了實(shí)現(xiàn)一個(gè)美好社會(huì)的烏托邦觀念而允許大政府或極權(quán)政府。為什么現(xiàn)代憲政既以“保障人權(quán)”為宗旨，又有意識(shí)地回避“我們應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造什么樣的社會(huì)”這個(gè)問題的意義？在歐美憲法的一切經(jīng)典藍(lán)本里，從未明示特定的政黨、意識(shí)形態(tài)和全社會(huì)的根本任務(wù)等問題。因?yàn)檫@些問題的提出必然包含著“我們能夠建成一完善的社會(huì)”這個(gè)前提，“一個(gè)完善的社會(huì)”是最好的，也是唯一的，從而導(dǎo)致政治與思想上的一元化，而“一元化”又總是體現(xiàn)著某種政治勢(shì)力業(yè)已掌握了自然和社會(huì)的發(fā)展規(guī)律這一人