保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼

1、保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼——關(guān)于保證人追償權(quán)的爭鳴關(guān)于保證人追償權(quán)的爭鳴主講人：趙可星主講人：趙可星評議人：張付成評議人：張付成馮永軍馮永軍主持人：申惠文主持人：申惠文時間：間：20122012年3月1515日晚日晚地點：法學(xué)院點：法學(xué)院210210會議室會議室申惠文：各位老師、各位同學(xué)大家晚上好。鄭州大學(xué)司法研究中心，鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)學(xué)科主辦的第九期蒿陽民商法學(xué)術(shù)沙龍，現(xiàn)在開始。今天，我們邀請

2、到了趙可星老師，給我們主講――《保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼》。由張付成老師、馮永軍老師兩位做評議人。今天參加的老師還有羅曉靜老師、蘇彥新老師、高留志老師、張德芬老師、吳洪老師、焦艷紅老師。按照我們沙龍的程序，首先由主講人主講，然后是評議人評議，最后是老師和學(xué)生們自由發(fā)言。下面我們掌聲歡迎趙可星老師給大家開講。趙可星：大家好，我今天發(fā)言的題目是――保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼。我加了個副標題，叫關(guān)于保證人追償權(quán)的爭鳴。先破題，本命題

3、是研究保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，就自己所受損失，如何行使追償權(quán)的問題。即保證人代替?zhèn)鶆?wù)人清償了債務(wù)，對于自己的付出，如何通過行使追償權(quán)獲得補償。也就是說保證人是代人受過，他是替?zhèn)鶆?wù)人清償?shù)?，那么主債?wù)人作為受益人，他欠債權(quán)人錢，保證人替他拿出來了，保證人受到了損失，那么其追償權(quán)向誰行使？是向主債務(wù)人還是第三人呢？我們現(xiàn)在研究的問題是保證人行使追償權(quán)，但假如主債務(wù)人為擔(dān)保其債務(wù)履行，向債權(quán)人提供了抵押，那么債權(quán)人對主債務(wù)人享有抵押權(quán)。也就是

4、說，一個債有雙重擔(dān)保，一個是保證人提供的保證擔(dān)保，債務(wù)人又提供了物的擔(dān)保。這個時候保證人能否承繼債權(quán)人的抵押權(quán)？也就是說，能否對債務(wù)人提供的抵押物行使一種優(yōu)先權(quán)。也即假如保證人對債務(wù)人享有追償權(quán)，該追償權(quán)在債務(wù)人提供抵押物的情況下，它是一種普通的債權(quán)，還是享有抵押權(quán)的債權(quán)？實際上，這個問題的回答對債務(wù)人是沒影響的。你們想一想，債務(wù)人以他的全部財產(chǎn)，對債權(quán)人承擔(dān)一種無限的責(zé)任。所以說，有抵押權(quán)與沒有抵押權(quán)對債務(wù)人是沒有影響的，有影響的是誰

5、呀？假如說債務(wù)人只有這一個抵押物――一幢大樓的話，對于保證人來講，若他有抵押權(quán)，意味著優(yōu)先得到清償，假如債權(quán)人對其他債務(wù)人也負有債務(wù)，那么債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的話，那么對于有抵押權(quán)的保證人，即這個保證人有抵押權(quán)的話就予以了優(yōu)先的保障。對于債務(wù)人的其他債權(quán)人來講，它就是一個損害。所以說，這個問題的回答對其他債權(quán)人有非常大的影響。債務(wù)人的財產(chǎn)是不是優(yōu)先向保證人清償？這是該問題涉及到的一個簡單的方面，我為什么想起這個問題呢？是因為我

6、最近遇到了一個案件。下面我把這個案件說一下，大家可能會有更清晰的認識。如何保護保證人（擔(dān)保公司）的利益。這個時候我就跟他講：“你可以適用債權(quán)讓與制度，這是第一種辦法。就是說你在替?zhèn)鶆?wù)人清償那一千萬的時候，你把它作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種對價。我給你支付一千萬，你把你的債權(quán)讓與給我。這樣的話主債權(quán)讓與保證人，保證人作為受讓人，支付了對價，得到一個原債權(quán)人的債權(quán)，而債權(quán)人（保證人）這個債權(quán)當然和原債權(quán)人擁有的債權(quán)各個方面都是一樣的，既包括對債務(wù)人的

7、請求權(quán)，也包括對物的支配權(quán)。也就是說保證人享有了抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)。另一個辦法是，你可以直接行使后位的抗辯權(quán)，也即根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，同一個債既有人的保證又有物的擔(dān)保的時候，如果是債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保，你有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，要求債權(quán)人先行使物的擔(dān)保。”這個案件事實上保證人沒有拒絕，基于自己的承諾，基于自己的信譽他直接承擔(dān)了。另外假如將來他有很多這種業(yè)務(wù)，當債權(quán)人要求他承擔(dān)保證責(zé)任時，他還沒承擔(dān)，這個時候他該怎么辦？

8、我給他出了一個主意，他可以拒絕承擔(dān)，或者他也可以承擔(dān)，但債權(quán)人要和他簽定一個協(xié)議，即把債權(quán)人的債權(quán)賣給他，他付的錢和保證責(zé)任的錢是一樣的。走一個手續(xù)，是不是抵押權(quán)就賦予了保證人？他這個追償權(quán)就有了？他這個擔(dān)保就完全可以實現(xiàn)了。前提是我們完全從考慮保證人的利益來考慮。這是第二。第三，以后開展擔(dān)保業(yè)務(wù)，作為法律顧問，應(yīng)該如何進行制度設(shè)計，或者我們在進行制度設(shè)計時，怎么設(shè)計這個格式合同來確保擔(dān)保人的利益。我們講擔(dān)保人是代人受過，他是來保護交易

9、安全的，那么你首先要保護它的安全。否則它不做保證人，這個交易安全就無以保障了，所以擔(dān)保人的利益我們要保護。關(guān)于這個問題，我想是不是可以這樣，在設(shè)計這個主合同、從合同的這個制度時，是不是可以有這樣幾種做法。一種是在簽合同時就明確寫上，保證人一旦承擔(dān)保證責(zé)任后，抵押權(quán)無條件地就歸保證人，大家想想是不是寫上就可以了？另外一種情況，是否可以明確寫明債權(quán)人的所有權(quán)利都由保證人繼承，即一旦保證人替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人清償之后，債權(quán)人的債權(quán)就通過提前約定直