國際法的概念和性質(zhì)

1、國際法學(xué),鄭州大學(xué)遠(yuǎn)程教育課程,教師：鄭州大學(xué)法學(xué)院 吳定喜,第一章 國際法的概念和性質(zhì),第一節(jié) 國際法的特征第二節(jié) 國際法的體系第三節(jié) 國際法的淵源第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,一、國際法的概念 是調(diào)整國際法主體間、主要是國家間關(guān)系的、有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。 教材第1頁：國際法是對(duì)國際社會(huì)成員具有法律拘束力的行為規(guī)范。二、國際法的

2、特征 1.主體：主要是國家國際法主體必須具備①獨(dú)立參加國際關(guān)系的能力②直接享有國際法上的權(quán)利③直接承擔(dān)國際法上的義務(wù)的能力④獨(dú)立進(jìn)行國際求償?shù)哪芰?；只有國家及類似國家的政治?shí)體、政府間國際組織具備這三種能力，具有國際法主體資格。,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,國家是最主要的主體，其理由有三：⑴國家是國際社會(huì)的最基本成員，國家之間的法律關(guān)系是國際法律關(guān)系的最基本部分 ⑵國家具有完全的國際行為能力和權(quán)利能力進(jìn)行全面交往

3、 ⑶國際法的原則和規(guī)則主要是國家參加制定的，主要是調(diào)整國家間法律關(guān)系的。國際組織和爭(zhēng)取獨(dú)立的民族是國際法的次要主體。個(gè)人不是國際法主體，理由：一是個(gè)人（自然人、法人）不能參加國際法法律關(guān)系，如與別國或國際組織去談判締約或進(jìn)行其他交往；二是他不能直接承擔(dān)義務(wù)和享受國際法律權(quán)利。,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,2. 調(diào)整對(duì)象：國際關(guān)系 從主體的種類來分，國際關(guān)系有國家間的關(guān)系、國家與國際組織間的關(guān)

4、系、國際組織間的關(guān)系等；從主體的數(shù)量來分，有普遍性關(guān)系、區(qū)域性關(guān)系及其他多邊和雙邊關(guān)系；從主體活動(dòng)的內(nèi)容來分，有政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系等；從主體行為的性質(zhì)來分，有斗爭(zhēng)關(guān)系（如武裝沖突）與合作關(guān)系；從主體是否具有官方地位，分為政府關(guān)系與非政府的關(guān)系；等等。 3.國際法主要是國家之間的法律國際法是國際社會(huì)成員“之間”，主要是國家“之間”的法律，不是國家“之上”的法律，與國內(nèi)法作為法律主體“之上”的法律的性質(zhì)是不同的。⑴國際法是國

5、際法主體主要是國家以協(xié)議的方式制定的，國際社會(huì)沒有普遍的像國內(nèi)那樣的立法機(jī)關(guān)來制定法律。,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,⑵國際法主要依靠國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制力量保證實(shí)施，沒有普遍的如同國內(nèi)法那樣的執(zhí)行機(jī)關(guān)。 ⑶國際法上的爭(zhēng)端主要依靠國家自愿選擇的方式來解決，國際社會(huì)還沒有普遍性的像國內(nèi)那樣的具有強(qiáng)制管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)。4.國際法是有法律拘束力的行為規(guī)范 具有法律共性：國際法具有規(guī)范性，是關(guān)于國際社會(huì)成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的

6、規(guī)范；國際法具有強(qiáng)制性，是主要由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制力量保障實(shí)施的。國際法的法律性是各國公認(rèn)的，沒有一個(gè)國家否認(rèn)國際法的法律性。遇有國際爭(zhēng)端，各方都會(huì)尋找國際法上的根據(jù)為自己的行為辯解。國際法經(jīng)常是被各國遵守的，出現(xiàn)國際不法行為不能說明國際法沒有法律性，正如出現(xiàn)違反國內(nèi)法的現(xiàn)象不能證明國內(nèi)法沒有法律性一樣。人們關(guān)于國際法被破壞的印象之所以比較深，是因?yàn)閲H法被破壞的事情往往會(huì)被廣泛宣傳。其實(shí)，破壞是例外，遵守才是一般情況。,第1章

7、 第一節(jié) 國際法的特征,國際法的作用：1．國際法是國際社會(huì)成員，主要是國家享有國際權(quán)利和履行國際義務(wù)的法律依據(jù)正是由于國際法明確了各國的權(quán)利義務(wù)，各國可以利用國際法保護(hù)本國的和國際社會(huì)的利益，進(jìn)行有效的國際斗爭(zhēng)與合作。2．國際法是國際社會(huì)成員、主要是國家進(jìn)行自我約束和相互約束的法律工具在正常情況下，每個(gè)國家無論大小強(qiáng)弱，在開始實(shí)施一項(xiàng)國際法律行為時(shí)，都會(huì)不同程度地根據(jù)國際法衡量和約束自己的行為，努力樹立守法的信譽(yù)。即使

8、是最強(qiáng)大的國家，在準(zhǔn)備或采取國際行動(dòng)時(shí)，也會(huì)感受到國際社會(huì)或其他國家對(duì)它的法律約束，即使是最弱小的國家，在與本國有利害關(guān)系的時(shí)候，也會(huì)力圖運(yùn)用國際法約束有關(guān)國家。國家的自我約束是內(nèi)在的，相互約束是外在的。國際法不能沒有外在的強(qiáng)制，但國家遵守國際法并不單純依靠外在的強(qiáng)制。國家進(jìn)行自我約束或相互約束的動(dòng)力來自國家利益，來自國際法以外的國際社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也來自人類理性、道德信念或法治信念。3．國際法是國際社會(huì)區(qū)分合法和非法、解決國際爭(zhēng)端、進(jìn)行國

9、際裁判的法律標(biāo)準(zhǔn),第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,一、淵源的含義 對(duì)這個(gè)問題有兩種解釋一是國際法的原則、規(guī)則或規(guī)章制度所以形成的方式或程序。二是指國際法的原則、規(guī)則或規(guī)章制度第一次出現(xiàn)的地方。第一種解釋是嚴(yán)格法律意義的淵源。按這種解釋是國際法由以形式的方式主要是國際條約和國際習(xí)慣。第二種解釋是歷史淵源。它們除條約和習(xí)慣外還有一些國際法規(guī)范有關(guān)的各種淵源，如司法判例、公法學(xué)家的學(xué)說等輔助資料者，許多學(xué)者認(rèn)為國際法院規(guī)約第

10、38條第一款所規(guī)定法院判案適用國際法的例舉可作為探討國際法淵源的權(quán)威說明。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,二、國際法的主要淵源國際法的主要淵源有兩類：國際條約和國際習(xí)慣。 1.條約 國際條約是國際法主體以國際法為準(zhǔn)所達(dá)成的協(xié)定，一般應(yīng)以書面形式存在。大量的國際法的原則和規(guī)則通過條約而產(chǎn)生，從內(nèi)容講條約可分為制定或創(chuàng)造一般的國際行為規(guī)范之條約和特別條約（二個(gè)或少數(shù)國家簽訂的條約）只適用兩個(gè)或少數(shù)國家

11、的規(guī)則。有學(xué)者把創(chuàng)造一般適用的規(guī)則的條約稱造法性條約，把特別條約稱契約性條約。但它們之間的區(qū)別也不是絕對(duì)的。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,2．國際習(xí)慣 國際習(xí)慣是指被各國接受為法律的國際實(shí)踐或通例，也就是在國際實(shí)踐中形成的國際法原則和規(guī)則，如外交特權(quán)與豁免、國家責(zé)任等。國際習(xí)慣形成有兩個(gè)要件：1)必須有國際的實(shí)踐或通例，即國家間長期的、反復(fù)的、廣泛的、一致的作為或不作為。這稱為物質(zhì)因素。2) 這

12、樣的通例被國家接受為法律，即具有法律拘束力，這稱為心理因素，即國家把通例認(rèn)為成法律規(guī)范。除條約規(guī)則外，許多國家國際法規(guī)范都以條約形式形成的。習(xí)慣也稱習(xí)慣法----習(xí)慣形成的證據(jù)國家的立法、司法實(shí)踐、外交文書、國際條約、國際組織決議等。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,三、其他淵源1.一般法律原則 普遍認(rèn)為一般法律原則是各個(gè)國家法律體系都具有的原則，如各國的不當(dāng)?shù)美瓌t、時(shí)效原則等，這都是各國法律共有的原

13、則。不僅法院、其他國際機(jī)構(gòu)或幾個(gè)國家在談判中也可以引用，他就起著國際法的作用因此就成為國際法的一個(gè)淵源。2.確定法律原則的輔助資料1)司法判例 國際法院以及國際仲裁機(jī)構(gòu)或者是其他國際機(jī)構(gòu)解決國家之間的爭(zhēng)議的判例或是他們的咨詢意見都叫司法判例。同時(shí)也包括各國國內(nèi)法院處理的涉及到國家之間關(guān)系的案件。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,2)國際法學(xué)說 在各國國內(nèi)都是被認(rèn)為具有最高的國際

14、法的學(xué)術(shù)地位的學(xué)者也即各國權(quán)威最高的公法學(xué)家的學(xué)說或權(quán)威最高的公法學(xué)家的著述論文等也可以被國際法院判案引用。歷史上的國際法公法學(xué)家的學(xué)說占有重要的地位。比如被譽(yù)為國際法的創(chuàng)始人的荷蘭法學(xué)家格老秀斯的名著《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》，對(duì)現(xiàn)代國際法的形成的作用就非常重要。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,3)國際組織和國際會(huì)議通過的宣言與決議等 政府間的國際組織決議不是直接的國際法，沒有法律拘束力，因此不是直接的法律

15、淵源，但是他對(duì)說明一項(xiàng)國際法的規(guī)則具有非常重要的意義。它的權(quán)威地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一個(gè)公法學(xué)家的著述。它對(duì)現(xiàn)代國際法的原則起到了重要的輔助作用。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,國際法編纂的意義編纂就是把各種原則、規(guī)則和制度編成系統(tǒng)化的法典。編纂的意義：1.把現(xiàn)有的分散的國際法規(guī)則法典化；2.制定新的國際法規(guī)則。兩種類別的編纂：1.官方編纂：國際外交會(huì)議、政府間國際組織1899年和1907年兩次海牙和平會(huì)議。國際聯(lián)盟

16、成立后，經(jīng)過近十年的準(zhǔn)備，編纂了幾個(gè)有關(guān)國籍問題的公約。聯(lián)合國成立以來，全球性的國際法編纂都是在聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)主持下進(jìn)行的。 2.非官方編纂：個(gè)人、學(xué)術(shù)團(tuán)體18世紀(jì)末英國學(xué)者邊沁首倡國際法的編纂；國際法學(xué)會(huì)和國際法協(xié)會(huì)這兩個(gè)世界性的國際法學(xué)術(shù)團(tuán)體，在這方面做過大量的工作。,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,一、從理論上理解國際法與國內(nèi)法的關(guān)系1.一元論：認(rèn)為二者同屬一個(gè)法律體系 1)國內(nèi)法優(yōu)先說

17、 國際法與國內(nèi)法屬于同一法律體系；在這個(gè)體系中，國際法的效力來自國內(nèi)法，國際法是國內(nèi)法中的“對(duì)外公法”。 19世紀(jì)末葉一些德國公法學(xué)家所提倡 ，現(xiàn)在，已經(jīng)看不到明確堅(jiān)持這一理論的國際法學(xué)者了。 2)國際法優(yōu)先說 法國學(xué)者狄驥、波利提斯和奧地利學(xué)者凱爾森、菲德羅斯，英國學(xué)者勞特派特，美國學(xué)者杰賽普 認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是一個(gè)法律體系；在這個(gè)體系中，國際法的效力優(yōu)于國內(nèi)法，國內(nèi)法的效力依靠國際法。

18、 正確理解和闡釋的國際法優(yōu)先說是符合實(shí)際的，有利于國際和平與發(fā)展的。它能夠解釋一個(gè)符合國內(nèi)法而違背國際法的行為何應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任。但是，強(qiáng)調(diào)國際法的優(yōu)先地位不能否定或取消國家主權(quán)。 2.二元論：認(rèn)為二者分別屬于兩種不同的法律體系，互相對(duì)立，互不隸屬,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,我們認(rèn)為二者是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。國際法與國內(nèi)法的“對(duì)立”關(guān)系：二者是有明顯區(qū)別的兩種性

19、質(zhì)的法律，具有相互制約的關(guān)系。1)國際法制約著國內(nèi)法國家在制定國內(nèi)法時(shí)須考慮國際法，考慮本國所承擔(dān)的國際義務(wù)，不制定或適用違背現(xiàn)行國際法的國內(nèi)法。否則，就產(chǎn)生違反國際法的法律責(zé)任。許多條約和判例都表明，一個(gè)國家不能以其憲法或法律為理由，逃避其依據(jù)國際法或現(xiàn)行條約所承擔(dān)的義務(wù)；2)國內(nèi)法對(duì)國際法的制約各國在參與制定國際法時(shí)必須顧及各國的國內(nèi)法，使國際法符合主權(quán)國家林立的國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況。,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的

20、關(guān)系,二者的“統(tǒng)一”關(guān)系都是人類社會(huì)的法律規(guī)范且有著共同目的，有著互相配合的關(guān)系。1)國際法配合著國內(nèi)法 對(duì)于需要各國合作才能解決的事項(xiàng)，如罪犯的引渡、打擊跨國犯罪，國際法規(guī)定了配合各國國內(nèi)法的措施；2)國內(nèi)法配合國際法 通過國內(nèi)法實(shí)施國際法。國際法上只有原則性規(guī)定的，國內(nèi)法可以作出具體規(guī)定。國際法上規(guī)定的某些事項(xiàng)，可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上的事項(xiàng)。如果沒有國內(nèi)法，國際法在許多方面是無能為力的。

21、,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,二、各國處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐 1.條約1)通過國內(nèi)立法使在國內(nèi)有效力。2)條約是國內(nèi)法一部分，有國內(nèi)法的效力（憲法作了規(guī)定），不必經(jīng)過特別立法程序。日本、美國對(duì)“自執(zhí)行條約”）3)條約與國內(nèi)法抵觸時(shí)： a.國內(nèi)法優(yōu)先；英國、荷蘭 b.條約優(yōu)先；比利時(shí) c.條約優(yōu)先，但以互惠為條件,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,2.習(xí)慣法1)習(xí)慣法規(guī)則在國內(nèi)

22、的適用 A.憲法中規(guī)定，把公認(rèn)的習(xí)慣國際法規(guī)則（如不與國內(nèi)法抵觸）作為國內(nèi)法律的組成部分，由法院加以適用，而不必經(jīng)過特別的、個(gè)案的納入措施。相當(dāng)多的國家采取這種作法。意大利、愛爾蘭、希臘 B.必須經(jīng)立法納入。 盧森堡2)習(xí)慣法規(guī)則與國內(nèi)法抵觸時(shí) A.習(xí)慣法優(yōu)于國內(nèi)法。 德國、意大利 B.國內(nèi)法優(yōu)先。 荷蘭、比利時(shí),第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,三、中國有關(guān)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐：并入

23、法與轉(zhuǎn)化法《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！敝袊€有許多法律有類似規(guī)定，例如《商標(biāo)法》、《專利法》、《繼承法》、《漁業(yè)法》、《郵政法》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》、《海商法》、《民航法》以及《合同法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《外國籍船舶管理規(guī)則》、《國境衛(wèi)生檢疫法》……這樣的規(guī)定有兩層意思：第一，凡是

24、中國締結(jié)或者參加的有關(guān)國際條約，均“并入”中國國內(nèi)法，作為中國國內(nèi)法的一部分予以執(zhí)行，無須再制定國內(nèi)法予以轉(zhuǎn)化；第二，有關(guān)條約同中國國內(nèi)法的規(guī)定不一致時(shí)，優(yōu)先適用條約規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。,并入法,第1章 第四節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,（1）根據(jù)國際條約的內(nèi)容制定單行法，并按照中國國情作一些變通或補(bǔ)充例如，根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》、《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》，中國1986年制定了《中華人民共和國

25、外交特權(quán)與豁免條例》、1990年制定了《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》，1991年制定《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》、1998年制定了《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》（2）通過修改或補(bǔ)充國內(nèi)法的方式將國際條約（如WTO協(xié)定）轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)法（3）通過授權(quán)決定實(shí)施國際條約例如，全國人大常委會(huì)1987年6月23日通過《關(guān)于對(duì)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使管轄權(quán)的決定》，規(guī)定“對(duì)于中華人民共和國締結(jié)或者