軟件開發(fā)合同糾紛的律師隨筆141102

1、軟件開發(fā)合同糾紛的律師隨筆吳國平北京市隆安律師事務(wù)所筆者曾經(jīng)承辦多起軟件開發(fā)合同糾紛，部分案件由法院判決，部分案件在仲裁委員會仲裁結(jié)案。筆者發(fā)現(xiàn)仲裁委員會在認(rèn)定軟件糾紛案件時的思路與法院存在一定差異，這種差異的原因來自仲裁員特定的軟件或電子行業(yè)背景，正是這種背景使得仲裁員對于軟件開發(fā)合同中爭議問題的把握更為準(zhǔn)確，最終認(rèn)定的事實也更容易被當(dāng)事人所接收。當(dāng)然，法院法官在審理此類案件時對于法律規(guī)則的適用掌握更為嚴(yán)格，此為法院審理軟件開發(fā)合同糾

2、紛的特點。綜合來講，軟件開發(fā)合同糾紛涉及多種編程語言和開發(fā)工具，相應(yīng)的專業(yè)問題比起一般的合同糾紛更為復(fù)雜，案件審理中只有熟悉軟件行業(yè)的特點和相關(guān)處理流程才能對爭議的問題作出準(zhǔn)確的判斷，這無疑對承辦律師和法官都提出了很高的要求。以下，根據(jù)筆者的案例對于軟件開發(fā)合同糾紛的特點簡述如下：1、開發(fā)周期技術(shù)上無法準(zhǔn)確預(yù)測根據(jù)國外的一項統(tǒng)計數(shù)據(jù)，受調(diào)查的軟件項目進(jìn)度平均延期222%，根據(jù)筆者與中國軟件企業(yè)管理人員及程序員的溝通，對于軟件開發(fā)延期的原

3、因，企業(yè)管理人員認(rèn)為項目經(jīng)理早期計劃不充分是最主要的原因，其次是應(yīng)急預(yù)案制定不足；而程序員則認(rèn)為客戶需求變更和技術(shù)復(fù)雜程度是最主要的原因。以上兩者的差異來源于企業(yè)管理人員大多不懂軟件，對于程序員也缺少了解。企業(yè)管理人員為了在有競爭對手的商業(yè)談判爭取訂單，有時候不得不承諾減少開發(fā)周期，同時也是因為競爭的原因，軟件開發(fā)成本限制參與項目的程序員數(shù)量和技術(shù)水準(zhǔn)，而以上的結(jié)果是項目經(jīng)理所最不愿意看到的。因此，從某種程度上來講，軟件開發(fā)合同前期的商

4、務(wù)談判過程決定了軟件開發(fā)的成敗，有些軟件開發(fā)失敗的真正原因恰恰是對于軟件開發(fā)一無所知的客戶?？陀^存在的物體具有我們可以感知的屬性，例如正在建造的房屋，但是對于軟件來講，開發(fā)中問題都存在于代碼之中，無論開發(fā)經(jīng)驗多么豐富的程序員，他都無法準(zhǔn)確預(yù)測開發(fā)過程中可能的問題。盡管軟件行業(yè)存在很多評估工作量的理論和方法，例如中國某知名企業(yè)的開發(fā)規(guī)范中是這樣表述的：“停工和節(jié)假日不安排工作；不考慮加班；考慮測試中發(fā)現(xiàn)問題的返工時間；考慮客戶需求的穩(wěn)定性

5、；考慮各項活動的交接和信息的傳遞時間；考慮風(fēng)險對活動的影響；考慮項目的效率因素，在正常估算的工期內(nèi)增加20～40％的余量”。由以上開發(fā)規(guī)范中的考量因素可以看到，很多因素是無法準(zhǔn)確量化的，同時評估工作仍需考慮團(tuán)隊的凝聚力問題，因此技術(shù)上準(zhǔn)確地確定開發(fā)周期是很難實現(xiàn)的，最終還是靠開發(fā)團(tuán)隊的歷史數(shù)據(jù)和經(jīng)驗來粗略估算?；谝陨系脑?，項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)在軟件早期的商務(wù)談判中向企業(yè)的管理人員充分說明開發(fā)周期的復(fù)雜性以爭取寬裕的開發(fā)時間；對于企業(yè)管理人員

6、來講，應(yīng)當(dāng)在商務(wù)談判中與律師協(xié)商，妥善安排有關(guān)開發(fā)周期的合同約定，例如開發(fā)合同中軟件開發(fā)的各個階段的時間限制應(yīng)當(dāng)只作為合同描述內(nèi)容作為參考使用，而不能作為確定合同違約行為的依據(jù)，這據(jù)。與客戶對軟件用例進(jìn)行溝通也最有可能在開發(fā)初期消除對需求理解的歧義。綜上，由開發(fā)合同中的需求清單到最終完成開發(fā)、交給客戶驗收的過程中，軟件開發(fā)人員將中間工作成果與客戶進(jìn)行溝通確認(rèn)的過程可以避免對需求清單理解歧義的發(fā)生?？蛻魧τ谲浖_發(fā)的具體流程和細(xì)節(jié)并不熟悉

7、，因此軟件開發(fā)人員有機(jī)會通過溝通來消除軟件需求理解的歧義。因此，以上案例中，應(yīng)當(dāng)確定軟件公司對于因理解歧義而導(dǎo)致開發(fā)失敗負(fù)有責(zé)任。從律師的角度來看，應(yīng)當(dāng)將軟件開發(fā)流程中的關(guān)鍵節(jié)點確認(rèn)作為軟件開發(fā)合同約定的內(nèi)容之一，溝通過程中形成的確認(rèn)文件也可以成為預(yù)防糾紛的有效形式。實踐中對于軟件需求還有一種情況，那就是客戶在開發(fā)過程中不斷提出新的功能要求。出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的，部分是因為客戶自身的業(yè)務(wù)需求不確定，部分是因為在開發(fā)周期較長的項目

8、中，客戶在開發(fā)過程中了解同行業(yè)更為成熟的做法和經(jīng)驗，因此提出新的功能需求。對于律師來講，應(yīng)當(dāng)在軟件開發(fā)協(xié)議中約定需求變更的程序和條件，例如“若需求變更影響不大，不增加費用和延長開發(fā)時間；若變更會對開發(fā)進(jìn)度或工作量有較大影響的，應(yīng)當(dāng)延長開發(fā)時間及增加開發(fā)費用”。但是具體實踐中因為程序員缺少相關(guān)合同事務(wù)的操作經(jīng)驗，同時因客戶方面繁瑣的審批流程遲遲不能及時回復(fù)而程序開發(fā)的時間又十分緊張，使得需求控制的相關(guān)程序和文件未及時提出并確認(rèn)，最終在引發(fā)

9、糾紛時無法確定具體的責(zé)任歸屬。對于項目經(jīng)理來講，應(yīng)當(dāng)及時與律師進(jìn)行溝通解決程序問題可以有效避免此類問題的訴訟風(fēng)險。3、關(guān)于軟件源代碼的部分交付為了在履行開發(fā)協(xié)議的過程中更好地保護(hù)客戶的利益，國外的軟件開發(fā)協(xié)議中開始出現(xiàn)軟件源代碼在開發(fā)過程中部分向客戶交付的條款，也有的是通過第三方的源代碼保管機(jī)構(gòu)，（例如InnovaSafe和NationalSoftwareEscw中國現(xiàn)在尚未發(fā)現(xiàn)有提供類似服務(wù)的機(jī)構(gòu)，但是隨著商業(yè)需求的發(fā)展，相信很快就會

10、有這樣的服務(wù)在國內(nèi)出現(xiàn)）理論上來講，軟件開發(fā)中會產(chǎn)生大量的迭代版本，開發(fā)中間向客戶交付的部分代碼并無實質(zhì)意義，但是對于開發(fā)末期已經(jīng)進(jìn)入調(diào)試階段的軟件代碼來講，盡管與最終代碼仍有不同，但是其價值已經(jīng)可以保護(hù)和持有代碼的當(dāng)事人一方。這也是將軟件代碼的部分交付進(jìn)入軟件開發(fā)合同的原因之一。實踐中，還有一種情況部分交付代碼的情況，客戶在開發(fā)過程中為了行政審批的相關(guān)項目或者其他有關(guān)的商務(wù)合作，要求軟件公司先行提供部分代碼以取得中國版權(quán)中心頒發(fā)的登記

11、證書。按照版權(quán)中心的要求，這一部分代碼約3000余行，相對于大型項目的總行數(shù)來講，只占非常小的一部分，因此一般軟件公司都會同意客戶的這一請求。筆者的一個案例正是這樣的情況，因為開發(fā)延期而最終導(dǎo)致客戶終止合同，并訴至法院要求返還預(yù)付的開發(fā)費用，鑒于客戶已經(jīng)通過其他公司完成了軟件項目，法院認(rèn)為履行原協(xié)議已無必要，雙方應(yīng)當(dāng)終止合同。但是因未全部完成的軟件已經(jīng)登記在客戶的名下，在合同終止的前提下，未完成的工作成果應(yīng)屬軟件公司所有，但是該軟件登記