侵犯商業(yè)秘密罪之罪過形式探析

1、<p>　　侵犯商業(yè)秘密罪之罪過形式探析</p><p>　　【摘要】罪過形式是犯罪構成中主觀方面的因素之一。針對刑法法條中第219條第2款中間接侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式是否包含過失，理論界有很大分歧。筆者通過從法條語境探析和應然層面分析，認為侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式僅為故意。 </p><p>　　【關鍵詞】侵犯商業(yè)秘密罪，罪過形式，故意，過失 </p><

2、p><b>　　一、理論爭議 </b></p><p>　　有的學者認為，侵犯商業(yè)秘密罪的罪過為故意，即直接故意和間接故意?！啊疵髦约旱男袨闀斐汕址干虡I(yè)秘密權利人合法權益的后果，希望或放任這種結果發(fā)生的心態(tài)?！庇械膶W者認為直接侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為只能由故意構成，間接侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為主觀上可以故意或過失。“實施《刑法》第219條第1款第1項至第3項的行為，顯然只能是故意，

3、行為人明知自己的行為侵犯了他人的商業(yè)秘密，會給權利人造成重大損失，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。而實施第4項行為時，如果明知仍獲取、使用或者披露該商業(yè)秘密的，則屬于故意犯罪；如果只是應知，則應認為是一種過失犯罪?！?</p><p>　　爭議焦點集中在過失是否可以構成侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式。也就是下一部分的內(nèi)容，對法條中“應知”的理解。 </p><p>　　二、對“應知”的語境辨析――

4、“推定的明知” </p><p>　　刑法第219條第2款規(guī)定“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”。其主要是沿用了1993年《反不正當競爭法》第10條第2款“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”的規(guī)定。 </p><p>　　自1997年刑法開始，“應知”一詞首次出現(xiàn)在刑法分則中。刑法總論對故

5、意和過失的規(guī)定中沒有“應知”這一法律詞匯，而只有對故意的規(guī)定中的“明知”和對疏忽大意的過失規(guī)定中的“應當預見”。 </p><p>　　那么，“應知”是否等同于“應當預見”？如果等同，那么間接侵犯商業(yè)秘密罪罪過形式既包括故意，又包括疏忽大意的過失；如果不等同，根據(jù)罪刑法定原則，侵犯商業(yè)秘密罪的罪過僅包括故意。 </p><p>　　很多學者認為“應知”等同于“應當預見”，例如上文提到的張明

6、楷教授的觀點。但是，筆者認為，此處“應知”不應認定為“應當預見”，而應認定為規(guī)律上“推定的明知”。理由有二： </p><p>　　第一，從《反不正當競爭法》中“應知”的本源分析。因為該詞直接來源于《反不正當法》，可以說刑法意義依附于該法中的涵義?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法釋義》對第10條的“明知或應知”解釋為：“本條第2款是對第三人侵犯商業(yè)秘密的禁止性規(guī)定，本款所稱‘明知’或‘應知’是一種客觀上的預見性，不

7、以違法者自述為準”?？梢?，“應知”側重強調的是一種事后可推定的明知，不以犯罪嫌疑人的供述為準，實質是故意；疏忽大意的過失中“應當預見”，強調的是行為時犯罪嫌疑人主觀上的可歸責性，實質是過失?！皯焙汀皯旑A見”兩者主觀惡性程度不同，前者較重，后者相對較輕。 </p><p>　　第二，從刑法司法解釋“應知”的意義?！蹲罡咴宏P于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：刑法第345條規(guī)定的

8、“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的作為犯罪對象的“明知”是指“知道或應當知道”。所以，嚴格來說，刑法中直接援引“明知或者應知”此種表述來立法是不嚴謹?shù)?，因為明知就包含應知的意思?</p><p>　　二、應然層面之分析 </p><p>　?。ㄒ唬男谭ㄖt抑原則看侵犯商業(yè)秘密罪 </p><p>　　謙抑是指減縮或壓縮，在刑法意義上，是指立法者應當力求以最小的

9、支出――少用甚至不用刑罰（用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益，從而達到有效地預防和控制犯罪的目的。”侵犯商業(yè)秘密罪在刑法中歸于侵犯知識產(chǎn)權犯罪一節(jié)中。商議秘密的無形性和價值性使得其犯罪行為有別于其他犯罪行為?！吧虡I(yè)秘密的重要特征是秘密性，一般人員無從得知其具體內(nèi)容，因而很難判斷自己進行交流和傳播的科技信息是否侵犯了他人的商業(yè)秘密。” 因此，間接犯罪嫌疑人（為第四項行為之第三人）過失侵犯商業(yè)秘密罪不具有合理性。既然商業(yè)秘密對大眾保密

10、，間接犯罪嫌疑人無從知悉商業(yè)秘密，而且直接犯罪嫌疑人（為前三項所列行為之人）的行為本身具有隱蔽性，要求間接犯罪嫌疑人應當預見是否過于苛刻？ </p><p>　?。ǘ┯蛲饬⒎ū容^研究 </p><p>　　在域外立法中，侵犯商業(yè)秘密以過失為罪過論處也非常之少。 </p><p>　　各國刑法將侵犯商業(yè)秘密的行為作為犯罪來處理的規(guī)定都采取了非常審慎的態(tài)度。其次，在罪

11、過方面，很多國家和地區(qū)都只規(guī)定了故意。如美國刑法只將商業(yè)間諜和侵奪商業(yè)秘密這兩類行為規(guī)定為犯罪，而且主觀態(tài)度上均需處于故意；德國《反不正當競爭法》第17條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為屬于典型的目的犯，其主觀過錯應當限定在故意范圍內(nèi)。日本刑法對于處罰過失侵犯商業(yè)秘密行為僅限于主觀上存在“重大過失”，而非一般過失。其“重大過失”在認定時又很嚴格，其認定的標準等基本等同于故意。因而在實際的司法實踐中追究過失侵犯商業(yè)秘密罪的個例很少，該罪名基本上處于

12、備而不用的狀態(tài)。 </p><p>　　可見各國刑法主流觀點均不主張將過失侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，至少不贊同由一般過失構成此罪。我國若將過失納入侵犯商業(yè)秘密罪的罪過中，“易造成打擊面的過于寬泛”，不符合國際主流趨勢。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]胡業(yè)勛.從侵犯商業(yè)秘密罪看全球化背景下刑民法

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