試論電子證據實務運用之我見

1、<p>　　試論電子證據實務運用之我見</p><p>　　論文摘要 由于經濟社會和科技的不斷發(fā)展，職務犯罪逐步呈現出隱蔽化及智能化的特點，因此電子證據作為證明職務犯罪的重要證據之一，越來越凸顯了其重要的地位和作用。根據我國新刑事訴訟法的內容，證據的第八個種類為視聽資料、電子數據，這一規(guī)定豐富了電子證據的種類，擴充了電子證據的范圍，但由于尚未有完善的立法對電子證據的種類、范圍加以界定，亦缺乏對收集、保全

2、電子證據的手段與方法的規(guī)定，導致我國理論界和實務界對于電子證據仍存在較大分歧。本文旨在通過建議對于電子證據立法規(guī)定及取證規(guī)則的完善，以求對查辦職務犯罪起到積極作用。</p><p>　　論文關鍵詞 職務犯罪 電子證據 電子數據</p><p><b>　　一、電子證據的概念</b></p><p>　　我國關于電子證據的概念最早可見于公安部網絡

3、安全保衛(wèi)局于2005年頒布施行的《公安機關電子數據鑒定規(guī)則》第二條規(guī)定：“電子證據包括電子數據、存儲媒介和電子設備”，并在之后的《公安機關電子數據鑒定規(guī)則》中加以說明“電子數據是指以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據”。</p><p>　　之后，最高人民檢察院技術信息研究中心于2009年頒布試行的《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則》將電子證據定義為：“電子證據是指由電子信息技術應用而出現的各種能夠證明案件真實情況的

4、材料及其派生物”。</p><p>　　而在2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門聯合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第二十九條中，進一步細化了電子證據的范圍：電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據。</p><p>　　新修改的刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（1）物證

5、；（2）書證（3）；證人證言；（4）被害人陳述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（6）鑒定意見；（7）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（8）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。有學者認為：通過上述法律條文，可以看出將視聽資料修改為視聽資料、電子數據，這樣修改的理由是更加全面，使這類證據能夠涵蓋所有的電子證據。因為視聽資料是指能夠通過人的視覺、聽覺來感知的錄音錄像材料。它只是電子證據的一種，電子證據還包括其

6、他電子文字、數字等形式的材料。這里規(guī)定的電子數據是指除錄音錄像之外的計算機存儲信息，包括磁盤、光盤、移動硬盤存儲的電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子信息等。</p><p>　　二、存在的問題及爭議</p><p>　?。ㄒ唬└拍畹哪：磺?lt;/p><p>　　通過我國關于電子證據概念的傳承可以看出《公安機關電子數據鑒定規(guī)

7、則》及《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則》中對于電子證據的研究正處于初級階段，所以相關定義過于籠統(tǒng)、寬泛，缺乏實際可操作性。</p><p>　　而《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》雖然細化了電子證據的含義，但仍涵蓋面較小。而關于新刑訴法中電子數據的概念，可以看出學者基本是參照《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》中的內容對電子數據的概念加以解釋，但這一解釋仍不能很好的涵蓋電子證據的范圍，因為在

8、現實中，借助于電子介質形式存在的證據十分廣泛，如書證、物證均可以以電子形式存在于計算機中，并通過電子介質進行存儲、傳輸。此外，以智能手機等新興科技產品為載體的電子數據是否應納入電子證據范圍，仍有待明確。</p><p>　?。ǘ┮?guī)則、措施制定的缺失</p><p>　　正如上述所述，電子證據的形式多種多樣，因此容易和其他證據產生交叉，造成界限的模糊。但時至今日仍沒有相對應的專門性的證據規(guī)

9、則加以規(guī)定，明確收集電子證據的具體部門，相關流程及可以采用的收集方法，以及提取相關證據后如何認定和鑒定的問題。且用于確認或排除電子證據可采性的法律規(guī)范亦很少。導致電子取證在實際偵查活動中應用極少，且檢察機關偵查部門和技術部門缺乏良好有序的協作機制。</p><p>　?。ㄈ﹤刹槭侄渭凹夹g方法的落后</p><p>　　在實踐中，電子證據一般從光盤、U盤、硬盤、手機存儲等存儲介質中調取，但

10、證據收集保全方式單一，只能采取搜查、扣押等傳統(tǒng)證據的收集方式，且手續(xù)繁瑣，不利于開展查證工作。</p><p>　　此外，大部分偵查人員缺乏電子證據調取能力。以手機取證為例，手機取證應是調取電子證據的重中之重。因為隨著科技的發(fā)展，智能手機功能的不斷完善，一些手機完全可以替代電腦完成相關工作，并且手機具有便捷性和不可替代性，導致其使用更為頻繁，且可以通過手機獲得的證據種類更為寬泛，不僅包括傳統(tǒng)的通話記錄和短信，還可

11、以從中獲取QQ聊天信息，微博信息，電子郵箱信息，購物信息等記錄，且手機的一些軟件都具備定位功能，并能較為清晰和準確反映出相關人員的一些生活信息。但大部分偵查人員很難在辦案過程中利用手機調取電子證據從而幫助偵破職務犯罪案件。另外在偵查工程中，可能會涉及從一些會計專業(yè)軟件、固定資產軟件中調取證據，但一般情況下，這些數據都會做加密處理，需要尋求廠商的支持和幫助。而例如博客、微博、QQ、網上購物等信息的查詢也必須依托于廠商的幫助，但一般的反貪部

12、門缺乏和這些廠商的溝通聯系。</p><p>　　三、解決方法及相關建議</p><p><b>　?。ㄒ唬┟鞔_相關概念</b></p><p>　　由于電子證據依托于高科技技術，具有較強的專業(yè)技術性，與其他證據種類存在一定的差異性，同時亦存在一定的交叉性和關聯性，所以應當明確界定電子證據的屬性、種類、載體，制定電子證據的具體概念，并對其內容、

13、形式進行細分，例如是否可將存儲于計算機中的視聽資料、證人證言歸類為電子證據等等。</p><p>　　有學者提出明確電子證據的內涵具有較為重要的意義，重點是從兩個層面處理好“哪些證據材料應歸為電子證據”這一問題：一是電子證據的生成以電子計算機為必需手段；二是電子證據的收集、審查必須以電子計算機相關專業(yè)為依托?！?筆者比較同意此觀點。</p><p>　?。ǘ┩晟婆涮追ㄒ?guī)建設</p&

14、gt;<p>　　由于電子證據具有一定的脆弱性、易變性、科技性、較易復制性，如被相關涉案人員接觸，極易更改或毀壞，在復制，提取過程中也可能產生變化和出現故障，所以規(guī)定提取的具體規(guī)范流程，不僅有利于我們獲取相關證據，更有利于認定我們偵查行為的性質，既我們調取相關電子數據的行為具體是偵查技術行為還是技術偵查行為，亦有利于維護我們偵查行為的合法性。</p><p>　　綜上，“電子證據無論是形式還是證據規(guī)

15、則都與傳統(tǒng)證據有很大區(qū)別，高要求的技術規(guī)范貫穿于電子證據的收集、提取、保存到出示、審查、判斷、認證的各個環(huán)節(jié)，因此，在立法上賦予其獨立的證據地位并創(chuàng)設一套完整的證據規(guī)則，才是我們的明智選擇?！?lt;/p><p>　?。ㄈ┘哟髠刹槿藛T培訓，建立協作機制</p><p>　　第一，電子數據的調取，較為倚重互聯網設備和現代化科技設備，但由于偵查工作的特殊性，反貪部門連接互聯網的電腦及相關設備較少

16、，造成偵查人員獲取信息存在滯后性和閉塞性，應加大配備相關設備。所以若想調取這些信息，首先應大力提升手機取證能力，其次應與手機運營商、軟件廠商建立更為廣泛深入的查詢機制，并根據承載電子數據媒介的不同，分別制定較為詳盡的取證流程和規(guī)范。所以與相關廠商建立快捷暢通的協作機制非常重要。</p><p>　　第二，應充分利用網絡，擴大偵查人員獲取電子證據的途徑和范圍，建立網絡搜索平臺或部門，設置專人對重點嫌疑人進行網絡搜索

17、和網絡監(jiān)控，通過調取網絡信息，勾勒出涉案人員的大概生活輪廓，便于開展下一步偵查工作。</p><p>　　第三，電子證據的收集對于偵查人員而言仍處于懵懂和萌芽階段，盡快結合新刑訴法的頒布，通過省級院為媒介，對基層檢察院已制定較為明確和完備的電子數據取證機制和相關文件及已有額較為成功的利用電子數據突破案件的典型案例進行歸納匯總，推出一部分典型案例和經驗體會，作為開展相關工作的指導。與此同時，盡快開展相關培訓，讓偵查