論文——淺析計算機軟件外包項目的保護

1、<p>　　淺析計算機軟件外包項目的知識產(chǎn)權(quán)保護</p><p>　　摘要 本文在站在筆者所在公司的立場上，基于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的法律和相關(guān)理論，針對公司軟件外包項目和軟件的二次開發(fā)，特別地分析了外包的風(fēng)險，從而建議如何在項目中規(guī)避風(fēng)險，進而達到知識產(chǎn)權(quán)保護的目的。為公司在這方面的決策提供參考。</p><p>　　關(guān)鍵詞 計算機軟件 知識產(chǎn)權(quán)保護 軟件外包 軟件二次

2、開發(fā) </p><p><b>　　1 背景</b></p><p>　　西門子樓宇科技公司（Siemens Building Technologies，以下簡稱SBT） 是世界上著名的樓宇自動化、暖通空調(diào)產(chǎn)品、火災(zāi)報警系統(tǒng)和安防系統(tǒng)和低壓電氣解決方案廠商。其產(chǎn)品早在20世紀(jì)80年代晚期就開始在中國市場銷售。經(jīng)過幾十年的耕耘，西門子公司在中國市場取得非常好的成績，在

3、國內(nèi)樓宇科技市場具備很高的市場占有率。隨著業(yè)務(wù)的擴張和本地化的過程中，其銷售產(chǎn)品中計算機軟件的比重逐年在增加，并且本地化二次開發(fā)和定制開發(fā)的軟件的應(yīng)用也越來越多。當(dāng)然，公司大部分應(yīng)用軟件的研發(fā)在國外，在國內(nèi)銷售時,有非常正規(guī)化的管理和嚴(yán)格的許可控制。而對于本地二次開發(fā)和定制開發(fā)的軟件的管理幾乎是空白。其中一個重要的原因是這類軟件和程序通常是隨項目的需要而開發(fā)，不像一個成熟的軟件產(chǎn)品那樣容易管理。由于西門子樓宇科技公司在中國沒有設(shè)立本地的

4、研發(fā)機構(gòu)，主要經(jīng)營產(chǎn)品貿(mào)易和工程服務(wù)，因此當(dāng)項目中遇到需要軟件的二次開發(fā)或者定制軟件時, 通常是外包給第三方來實現(xiàn)。經(jīng)初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然說大多數(shù)軟件的二次開發(fā)均是面向個體項目的，但是其中80%的客戶需求是相同的。而目前的情況是大體相同的兩個軟件可能是由兩個不同的分包</p><p>　　2 計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護概述</p><p><b>　　2.1 計算機軟件</b&g

5、t;</p><p>　　2.1.1 概念和定義</p><p>　　我國現(xiàn)行的《計算機軟件保護條例（2001）》中規(guī)定計算機軟件（以下簡稱軟件）包括計算機程序及其有關(guān)文檔。所謂程序，是指使計算機具有信息處理能力，用以標(biāo)志一定功能，完成一定任務(wù)或產(chǎn)生一定結(jié)果的指令集合，包括目標(biāo)程序和源程序；所謂相關(guān)文檔材料，是指描述程序內(nèi)容和使用方法的資料。計算機軟件的核心是計算機程序，由于計算機軟件中的

6、文檔部分，可以等同于文字作品或圖表作品受著作權(quán)法保護。</p><p><b>　　2.1.2 分類</b></p><p>　　根據(jù)SBT公司的業(yè)務(wù)情況，本文所討論的軟件概括來講包括兩類：一類是二次開發(fā)的軟件，這類軟件占大多數(shù)。另外一類是根據(jù)項目和客戶需求完全開發(fā)的新軟件。二次開發(fā)分成以下幾種情況：第一種情況對已有軟件產(chǎn)品的功能進行擴充或根據(jù)特殊需要組合擴展功能等，

7、比如在原門禁（Access Control）系統(tǒng)提供的SDK（Software develop kit），二次開發(fā)人員根據(jù)SDK中提供的公開的API(應(yīng)用程序接口)來訪問軟件原有的一些基本功能，并要根據(jù)這些基本功能組合，開發(fā)擴展?jié)M足客戶要求的考勤管理系統(tǒng)。第二種情況是在已有的幾個軟件產(chǎn)品之間建立聯(lián)系，為實現(xiàn)系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)共享、事件聯(lián)動、監(jiān)控等集成功能，而實施的接口開發(fā)。兩者區(qū)別是前者的工作量是接口程序的開發(fā)加上指定應(yīng)用軟件的開發(fā)，而后者

8、主要是軟件接口的開發(fā)。給一個理論化的定義:二次開發(fā)是指最終用戶根據(jù)自身的使用需求，委托或者自行運用程序語言，在源程序軟件所提供的開發(fā)環(huán)境或編程接口基礎(chǔ)上，進行新功能開發(fā)或?qū)υ泄δ芡晟苹蛑匦麻_發(fā)軟件的過程。二次開發(fā)增強了原有軟件的針對性和專用性，屬于軟件創(chuàng)新的一種。</p><p>　　2.1.3 開發(fā)方式</p><p>　　上述SBT公司的軟件的二次開發(fā)均采用委托開發(fā)方式，也就是將項目

9、中的軟件子項目全部或部分地外包給第三方公司，由第三方公司實施整個軟件過程甚至售后服務(wù)。</p><p>　　2.2 計算機軟件外包的風(fēng)險</p><p>　　雖然SBT公司將他們軟件子項目外包給專業(yè)的IT 服務(wù)提供商能幫助SBT減少成本、獲得所需的專業(yè)技術(shù)支持,但如果管理和控制不當(dāng), 軟件外包會引發(fā)新的風(fēng)險——軟件外包風(fēng)險。因為軟件外包具有諸如公司過分依賴外包服務(wù)提供商引致的風(fēng)險。從而影響

10、到整個項目和客戶的服務(wù)交付。</p><p>　　1. 對軟件二次開發(fā)的失控。因為SBT在國內(nèi)根本沒有在軟件研發(fā)方面的投入，其實其對外包供應(yīng)商是非常依賴的。實踐表明，當(dāng)把一個軟件的開發(fā)外包給第三方IT供應(yīng)商時，它就失去對其信息系統(tǒng)功能的控制。與此同時，公司的技術(shù)部門對信息技術(shù)的關(guān)心和了解也逐漸很少，公司管理層可能不關(guān)心這部分軟件是如何來的。這造成公司過分的依賴于外包供應(yīng)商，使外包供應(yīng)商處于有利地位。在這種情況下，

11、項目經(jīng)理基本上聽從和接受外包供應(yīng)商所作的一切，并必須支付提供商所要求的費用。</p><p>　　2. 無法提供所需要服務(wù)的風(fēng)險。由于軟件外包合同中缺乏對軟件服務(wù)商明確的軟件需求、技術(shù)、服務(wù)范圍等方面的約定（SBT是個傳統(tǒng)的建筑工程公司），當(dāng)客戶要求發(fā)生變化時，公司通常處于比較被動的位置，要么交付的系統(tǒng)無法獲得滿意，要么超出項目總成本和工期。</p><p>　　3. 業(yè)務(wù)戰(zhàn)略的風(fēng)險。一方

12、面是商業(yè)秘密被泄漏的風(fēng)險；二是自身能力風(fēng)險，自己沒有核心能力，無法為客戶提供長久的服務(wù)，這無益于整個集團公司的增強增值服務(wù)的戰(zhàn)略發(fā)展目標(biāo)。</p><p>　　2.3 計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護方式</p><p>　　我國在計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護方面是走在世界的前列的。早在上世紀(jì)90年代初，不僅在《著作權(quán)法》中將計算機軟件作為保護標(biāo)的同時在第五十三條中規(guī)定，對計算機軟件的保護辦法由國務(wù)院另行

13、制定。依此授權(quán)，國務(wù)院于1991年6月4日發(fā)布了《計算機軟件保護條例》，2001年12月20日又對該條例進行了修訂，新規(guī)定具體規(guī)定了對計算機軟件的保護原則、權(quán)限、登記管理和法律責(zé)任等，是我國對計算機軟件進行保護的專門法規(guī)。計算機軟件的著作權(quán)（俗稱版權(quán)）是計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的主要方式。</p><p>　　我國《著作權(quán)法》規(guī)定，計算機軟件一旦完成開發(fā)，不論其是否發(fā)表，均開始受著作權(quán)法保護。計算機軟件的著作權(quán)“自

14、動”生效，對于權(quán)利人來講是非常便捷的。</p><p>　　此外，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護方式還包括以下兩種方式：</p><p>　　一種是計算機軟件的專利保護。我國《專利法》第25條規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不授予專利。同時我國《專利法實施細則》第2條規(guī)定，專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。</p><p>　　我國2006年修訂的《

15、專利審查指南》第九章引言部分指出：“計算機程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎(chǔ)，通過計算機執(zhí)行按上述流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或者內(nèi)部對象進行控制或者處理的解決方案。”</p><p>　　另一種是計算機軟件的商業(yè)秘密保護。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和

16、經(jīng)營信息。根據(jù)該條規(guī)定，計算機軟件的商業(yè)秘密應(yīng)該就是計算機程序的源代碼。</p><p>　　目前，微軟公司正是采用商業(yè)秘密的方式保護自己操作系統(tǒng)軟件的源代碼。</p><p>　　3 企業(yè)計算機軟件外包的知識產(chǎn)權(quán)保護策略</p><p>　　根據(jù)國家現(xiàn)行的計算機知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系，結(jié)合SBT公司的實際情況和需要，減少軟件外包風(fēng)險，提升公司競爭力和客戶服務(wù)水平，本

17、文建議以下保護策略：</p><p>　　1. 統(tǒng)一的組織管理。首先是將上述軟件和接口（程序）歸入到公司正規(guī)產(chǎn)品管理的范圍內(nèi)統(tǒng)一管理，有相關(guān)產(chǎn)品經(jīng)理負(fù)責(zé)。并且引入集團公司專業(yè)法律顧問或律師的咨詢，建立對軟件外包的風(fēng)險評估體系。</p><p>　　2. 選擇合適的外包提供商。增加和加強對于軟件外包提供商的認(rèn)證。</p><p>　　3. 制定適當(dāng)?shù)耐獍贤?。外包合?/p>

18、是實現(xiàn)外包策略和知識產(chǎn)權(quán)保護的最關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié), 在制定外包合同時,應(yīng)該注意以下幾個方面的問題。</p><p>　?。?）合同中明確規(guī)定軟件的所有權(quán)，確定所開發(fā)的軟件的權(quán)利人。</p><p>　?。?）合同中明確規(guī)定軟件二次提供商交付的標(biāo)的物，包括源代碼、設(shè)計文檔、測試文檔和用戶文檔等。</p><p>　　（3）合理的服務(wù)級別說明和度量。服務(wù)級別說明與度量用來

19、衡量服務(wù)提供商的質(zhì)量表現(xiàn)(performance) 。因此,應(yīng)重點衡量所期望達到的結(jié)果和服務(wù)水平,而不是把重點放在技術(shù)細節(jié)上或只關(guān)注項目的進展速度。 </p><p>　?。?）稽核權(quán)利。在合同中應(yīng)指明獲取提供商各種審計報告的權(quán)利(如財務(wù)報告、性能報告、內(nèi)部控制報告、安全檢查報告等) 。 </p><p>　?。?）限制成本增加和終止合同的權(quán)利。合同應(yīng)充分指明基礎(chǔ)服務(wù)的費用及其計

20、算,包括任何開發(fā)、轉(zhuǎn)化、重復(fù)的服務(wù)以及特殊需求的費用。還應(yīng)明確購買和維護軟、硬件的責(zé)任與成本,并明確在成本結(jié)構(gòu)改變的條件下任何可能發(fā)生的情況,以限制成本的增加。</p><p><b>　　4 結(jié) 論</b></p><p>　　本文基于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的角度出發(fā)，針對SBT公司本地軟件開發(fā)外包的情況，結(jié)合現(xiàn)有國家在計算機軟件保護的法律框架下，提出了SBT公司可

21、以采用的保護策略。同時也期望對這方面研究有些參考價值。</p><p><b>　　參考文獻</b></p><p>　　[1] 彭強：《論軟件二次開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，2009.5.5，華中示范大學(xué)碩士學(xué)位論文。</p><p>　　[2] 壽步、應(yīng)明、鄒件:《計算機知識產(chǎn)權(quán)法》，上海大學(xué)出版社1999年版。</p><p

22、>　　[3] 中國知識產(chǎn)權(quán)報:</p><p>　　http://www.eipnews.eom.en/showArtiele.asp?Artieleid=9352</p><p>　　[4] 劉曉敏 《計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護方式的法理分析》， 2005.07.24, 南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文</p><p>　　[5] 中華人民共和國《計算機軟件保護條例（2